Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2009 по делу n А46-23317/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

предпринимателем Кондрашевой С.В. и индивидуальным предпринимателем Мартьяновой А.А. был заключен договор субаренды, согласно которому налогоплательщик принял во временное владение нежилое помещение (торговый павильон) № 354 на 3 этаже Торгового комплекса «Маяк», общей площадью 129,9 кв.м., в том числе торговая площадь – 103,6 кв.м., площадь подсобных помещений – 23,3 кв.м.

Согласно подпункту 1.3 пункта 1 договора субаренды цель договора использование объекта – осуществление розничной торговли.

Материалы настоящего дела свидетельствуют, что арендуемые индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.А. помещения в Торговом доме «Версаль» и Торговом комплексе «Маяк» являются торговыми павильонами, в которых сооружены изолированные торговые залы для сдачи в аренду, то есть они изначально построены как помещения, предназначенные для ведения торговли, и подсоединены к инженерным коммуникациям.

Имеющиеся в материалах настоящего дела документы свидетельствуют, что каждое из перечисленных выше торговых мест является обособленным помещением, имеющим отдельный вход, проходы для покупателей, торговый зал, занятый оборудованием, предназначенным для выкладки и демонстрации товаров, а также оборудованным контрольно-кассовой машиной для проведения денежных расчетов с покупателями.

Следовательно, как обоснованно пришел к выводу арбитражный суд первой инстанции, налогоплательщик при исчислении ЕНВД должен был применять такой физический показатель как площадь торгового зала.

Доказательств, опровергающих указанные выше обстоятельства, индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.А. в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Довод подателя жалобы о том, что указанные выше торговые объекты отделены от остальных помещений с помощью сборно-разборных металлических каркасов, прикрепляемых к полу, джокеров, с помощью которых крепятся стекла или плиты из ДСП, то есть некапитальными перегородками, и представляют собой торговые секции, в которых оборудованы рабочие места и выставлены товары для продажи в розницу, сделан без учета того обстоятельства, что, помещения арендуемые индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.А. находятся в зданиях, специально построенных и обустроенных для торговли и присоединенных к инженерным коммуникациям, а арендуемые помещения являются обособленными помещениями внутри этих зданий, имеющими отдельный вход, проходы для покупателей, торговый зал, занятый оборудованием, предназначенным для выкладки и демонстрации товаров, а также оборудованными контрольно-кассовой машиной для проведения денежных расчетов с покупателями.

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель Кондрашева С.А. указывает на то, что при исчислении площади торгового зала необходимо исходить из положений пунктов 1.4 и 2 СНиП 2.08.02-89* «Общественные здания и сооружения», пункта 1.7 МГСН 4.04-94 «Многофункциональные здания и комплекс», пункта 3.9 МГСН 4.13-97 «Предприятия розничной торговли».

Данный вывод заявителя сделан без учета того обстоятельства, что понятие площади торгового зала определено в статье 346.27 НК РФ с учетом указанных положений.

Ссылка индивидуального предпринимателя Кондрашевой С.А. на то, что протокол осмотра места осуществления деятельности от 26.01.2007 не может быть принят как надлежащее доказательство, поскольку осмотр был произведен в отсутствие налогоплательщика, а также невозможно установить, кем являются привлеченные к участию в осмотре понятые, так как в протоколе осмотра указаны только их фамилии обоснованно была отклонена арбитражным судом первой инстанции,

В соответствии с положениями статьи 88 НК РФ при проведении камеральной проверки налоговый орган вправе использовать любые имеющиеся у него документы о деятельности налогоплательщика.

В данном случае таким документом является протокол осмотра места осуществления деятельности от 26.01.2007, составленный с соблюдением требований налогового законодательства, и в том числе статей 92, 99 НК РФ.

Действующее законодательство не запрещает проводить осмотр, и по его результатам составлять протокол в отсутствие налогоплательщика.

Кроме того, протокол должен отвечать общим требованиям, предъявляемым к протоколу, составляемому при производстве действий по осуществлению налогового контроля, закрепленным статье 99 НК РФ. Обязательного требования об указании паспортных данных понятых и данных о месте их жительства в названной статье не содержится.

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель Кондрашева С.А. ссылается на нарушение ИФНС России по КАО г. Омска процедуры привлечения ее к налоговой ответственности.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данную ссылку подателя жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В силу пункта 3 статьи 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в том числе установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

О рассмотрении материалов проверки, в том числе с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщик должен извещаться в соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщику представить объяснения.

На основании пункта 1 статьи 26 НК РФ налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах (пункт 1 статьи 29 НК РФ).

Уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

Уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (пункт 3 статьи 29 НК РФ).

Суд первой инстанции установил и материалами настоящего дела подтверждается, что акт от 18.07.2008 № 8583 был направлен налогоплательщику по средствам почтовой связи и получен предпринимателем Кондрашевой С.А. 06.08.2008. В акте отсутствует отметка о причинах невозможности вручения такового непосредственно предпринимателю и сведения о том, что она уклоняется от его получения. Не смогла пояснить и представительница ИФНС России по КАО г. Омска почему акт проверки направлен заказным письмом, а не вручен налогоплательщику или его представителю лично.

Однако допущенное налоговым органом отступление от статьи 100 НК РФ не может быть признано существенным нарушением порядка привлечения к налоговой ответственности и положено в основу недействительности решения инспекции от 26.08.2008 № 11621.

Между тем заявитель был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Налоговым органом представлено уведомление за № 1079 датированное 18.07.2008, направленное в адрес Кондрашевой С.А. и полученное 06.08.2008 (почтовое уведомление о вручении № 644015 04 06655 0), которым последняя была приглашена на 26.08.2008 на 10час. 00мин. в ИФНС России по КАО г. Омска по адресу: г. Омск, ул. Суворова, 1а, каб. 301, на рассмотрение материалов камеральной налоговой проверки налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2007 года.

Как верно указано судом первой инстанции, налогоплательщиком не было приведено доводов в обоснование незаконности решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 119 НК РФ, также каки доводов апелляционной жалобы, поскольку судом нарушений не установлено, то он обоснованно указал на его соответствие  в данной части нормам законодательства.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что налоговым органом правильно применен п. 2 ст. 112 НК РФ, поскольку решением № 9559 от 10.06.2008, являвшимся предметом рассмотрения по делу № А46-21370/2008 и оставленным в силе, индивидуальный предприниматель ранее привлекалась к ответственности за аналогичное правонарушение.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении заявленного индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.А. требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на индивидуального предпринимателя Кондрашеву С.А.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 16.01.2009 по делу № А46-23317/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

Е.П. Кливер