Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2009 по делу n А81-2706/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

10.10.2007 года (том 1 лист дела 25) и № 106 от 7.11.2007 года (том 1 лист дела 75), которые уже были составлены на фактически объем работ в соответствии с ценами, согласованными в договоре.

Представитель ответчика пояснил, что договор об организации перевозок № 20/Ф был заключен с проведением тендера, на условиях твердой цены перевозки, которая и должна была составлять около 21 миллиона рублей.

Она могла корректироваться в зависимости от фактического объема только в соответствии с условиями договора или по соглашению сторон.

Так, по условиям договора (пункт 4.1.) ответчик был обязан оплачивать простой судов (плавкранов), который возник по его вине, в иных случаях простой не оплачивался.

При этом факт простоя по вине клиента должен был фиксироваться актом, который в обязательном порядке следовало предъявить ответчику к утверждению.

Суд апелляционной инстанции оценил объяснения обеих сторон в совокупности с другими доказательствами.

Пояснения представителя  истца о том, что акты № 080 и № 082 от 04.10.2007 года составлены в соответствии с фактическим объемом работ,   опровергаются материалами дела.

Письменными доказательствами подтверждается, что стороны первоначально не намеревались использовать в расчете эти авансовые акты, а действительно заменили их на акты № 089 и 106.

Так, ответчиком представлены в дело полученные от истца счета-фактуры № 089 от 10.10.2007 года и № 108 от 7.11.2007 года, которые составлены на основании актов № 089 и 106.

Доказательств предъявления в адрес ответчика счетов-фактур № 082 и № 080  от 4.10.2007 года, составленных на основании актов под этими же номерами до подачи иска в суд истец не представил (том 1 лист дела 71).

Оплата ответчиком последовательно производилась по счетам-фактурам № 108 и 089, которыми он действительно располагал к моменту оплаты.

Акт сверки  за период 4 квартал 2007 года (том 1 лист дела 46) счетов-фактур № 080 и 082 от 4.10.2007 года не содержит, несмотря на то, что счета-фактуры по актам, составленным позднее, в нем отражены.

Из дела видно, что допредъявление дополнительной суммы к оплате было осуществлено истцом только в декабре 2007 года, то есть после полной оплаты ответчиком согласованного объема работ по запланированной цене и после подписания актов № 080 и 082.

Так, счета истца с разбивкой по маршрутам, которые принял во внимание суд (том 1 листы дела 77-84) были составлены только в декабре 2007 года, то есть после составления всех четырех актов № 080, 082, 089 и 106, поэтому эти счета никак не могли найти своего отражения в актах № 080 и 082.

Тем самым истец сам подтвердил, что акты № 080 и № 082 являлись авансовыми.

Более того, стоимость перевозки по предъявленным истцом счетам составляет 44268097,29 рублей.

Эта же стоимость перевозки была отражена истцом в его претензии от от 12.03.2008 года исх № 70/08, где истец требовал произвести доплату от предварительно согласованной в договоре цены в размере 23496628,01 рублей.

А сумма выполненных, по заявлению истца, работ по всем актам составила 45213000,62 рублей  (расчет истца том 1 лист дела 67).

Причин такого расхождения истец не пояснил.

Это позволяет суду сделать вывод о том, что единственной причиной такого расхождения является попытка истца перекрыть суммами, отраженными в актах № 080 и № 082, ту доплату, которую он впоследствии потребовал от ответчика, ссылаясь на тяжелые погодные условия и иные причины превышения договорных нормативов.

А значит, акты № 080 и 082 действительно были составлены предварительно, действительно не использовались в расчетах с согласия обеих сторон и действительно были заменены на акты № 089 и № 106.

Истец использовал эти акты именно в суде, так как ответчик отказался в полном объеме произвести доплату, не оговоренную условиями договора.

В своей претензии, которая была направлена в адрес ответчика только в марте 2008 года, когда ответчик отказался согласовать дополнительно выставленные в его адрес счета, истец не требует оплаты не оплаченных актов № 080 и № 082, не говорит о них, не указывает на обязанность ответчика их оплатить.

Более того, в этой претензии истец ссылается на то, что фактически при оказании услуг была изменена схема маршрутов, которая была согласована сторонами при подписании договора, перевозка осуществлялась с  привлечением дополнительных судов и в трудных погодных условиях,  что «полностью изменило предусмотренные договором объемы» (л.д. 10-12 т. 1). 

Доказательств согласования с заказчиком данных изменений  в деле нет.

Как подтверждают обе стороны, навигация 2007 года была закончена 24.10.2007 года.

После этого перевозки не проводились.

При таких обстоятельствах особое значение приобретают причины составления акта от 11.04.2008 № 00000003, составленного спустя  более пяти месяцев после окончания навигации.

Так, в ответ на претензию о доплате 23496628,01 рублей ответчик после проверки доводов истца и представленных им расчетов согласился доплатить 4055796,71 рублей.

Истец выставил дополнительно на эту сумму счет № 7 от 11.04.2008 года.

Стороны оформили акт выполненных работ  № 00000003,  который и был оплачен ответчиком в мае 2008 года.

Следовательно, дополнительно к согласованному в договоре объему работ на сумму 20771469,28 рублей ответчик подтвердил факт оказания услуг и принял к оплате еще 4055796,71 рублей.  Расшифровка дополнительного объема содержится в ответе на претензию от 9.04.2008 года.

Этот объем из дополнительно предъявленного истцом был признан ответчиком и оплачен.

Следовательно, если исходить из логики истца, этот дополнительный объем был уже ранее включен в акты № 080 и 082. Акт № 00000003 должен быть составной частью актов № 080 и 082. Объем, отраженный дважды, не мог быть предъявлен ответчику дважды.

Однако истец предъявил этот объем дважды, так как  если бы он этого не сделал, ему было бы трудно объяснить, почему в актах № 080 и 082 уже заложен объем, позже отраженный в акте № 00000003, составленном на основании претензии.

Поэтому обоснованными являются доводы ответчика, о том, что объем, отраженный в  акте № 00000003, предъявлен ему в двойном размере.

Далее, в своем обращении от 12.03.2008 года истец пишет, что ответчик уклонился от подписания актов, связанных со сверхнормативной продолжительности оказания услуг, которые должны являться основанием для взыскания доплаты.

По утверждению истца, акты, подписанные со стороны истца, ответчиком согласованы и возвращены не были.

То есть истец, по состоянию на 12.03.2008 года не принимал в расчет составленные ранее акты № 080 и № 082, поскольку в этом случае, у него бы отсутствовали причины  требовать дополнительно составления актов, подтверждающих право на доплату на сумму 23496628,01 рублей.

Суд первой инстанции отказал ответчику в вызове работника истца, участвовавшего в оформлении актов выполненных работ, несмотря на то, что ответчик заявил о недостоверности этих актов.

В связи с этим суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела по ходатайству ответчика постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 17.12.2008 года (том 1 лист дела 147-151), содержащее пояснения работников истца.

В ходе проверки оснований для возбуждения уголовного дела (материал КУСП № 11418 от 24.11.2008 года) бывший главный бухгалтер истца Донцова В.И.  показала, что в октябре 2007 года бухгалтерией ОАО «Ямалфлот» были выписаны два акта: один на сумму 10385000,0 рублей (аванса) и второй акт на 10000000,0 рублей. Акты были подписаны обеими сторонами, но к актам никаких расчетов не прилагалось, так как их не было в бухгалтерии. Данные акты ОАО «Ямалгеофизика» к учету приняты не были, так как были разногласия по актам выполненных работ.  С зам. гл. бухгалтера ОАО «Ямалгеофизика» была достигнута договоренность, что нами будут представлены акты выполненных работ за фактический объем оказанных услуг и одновременно предоставленные ранее акты будут возвращены через представителя ОАО «Ямалгеофизика» Кирсанова М.В. Позже ОАО «Ямалфлот» представил акт выполненных работ № 089 от 10.10.2007 года на сумму 15385734 рубля и акт выполненных работ № 106 от 7.11.2007 года на сумму 5385734 рублей со счетами-фактурами. Эти акты были отражены по бухгалтерскому учету  у обеих сторон и оплачены заказчиком.

Из объяснений директора истца Неутратова Г.В. следует, что планируемая стоимость работ по договору составляла около 20 миллионов рублей. Фактически услуги были оказаны на 44 миллиона рублей.

 После получения аванса (около 10000000,0 рублей) в сентябре  2007 года Неутратов Г.В. вышел с предложением к ОАО «Ямалгеофизика» осуществить еще проплату за работу, так как ОАО «Ямалфлот» в тот момент  необходимы были денежные средства. ОАО «Ямалгеофизика» пошло ему на встречу, но было условие, что необходимо представить акт выполненных работ.

4.10.2007 года Неутратов Г.В. передал Кирсанову М.В. акты выполненных работ № 080 и № 082 и счета на оплату. Через некоторое время Кирсанов привез акты выполненных работ подписанные. А позже 10.10.2007 года был выставлен акт № 089 на объем уже выполненных работ.

Таким образом, истец в лице своего руководителя подтвердил, что акты № 080 и 082 были составлены под аванс, без подтверждения объемов фактически выполненных работ и без получения от истца расчетов, их подтверждающих.

Суд принимает  в качестве письменного доказательства и оценивает наряду с другими доказательствами постановление об отказе в возбуждении уголовного дела и отраженные в нем пояснения, поскольку эти пояснения получены с соблюдением специальных средств фиксации и проверкой личности граждан, их дающих, в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством.

Сложившаяся судебная практика допускает установление обстоятельств на основании данного вида доказательств (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 10.10.2006 года № Ф04-6233/2006, от 11.07.2007 года № Ф04-4540/2007, от 12.11.2008 года № Ф04-6901/2008, № Ф04-663/2009 от 3.03.2009 года).

Поскольку никакого дополнительного объема перевозок после октября 2007 года выполняться уже не могло, истец по состоянию на дату подачи иска фактически получил оплату 24827265,99 рублей  из предъявленных в претензии 44268097,29 рублей.

Таким образом, истец вел себя недобросовестно:

вместо того, чтобы передать на разрешение суда  действительный спор о фактическом объеме выполненных работ, о наличии непреодолимых обстоятельств, повлиявших на фактический объем и стоимость выполненных работ, вместо того, чтобы предъявить ответчику стоимость перевозки, произведенной вне договора, по несогласованному в договоре сторонами маршруту, истец использовал ранее составленные авансовые акты № 080 и № 082 для взыскания стоимости дополнительно предъявленного и несогласованного с ответчика объема работ.

Причем суд принимает во внимание то обстоятельство, что акты № 080 и 082 были составлены в связи с просьбой  самого истца об оплате до окончания навигации, поскольку условиями договора оплата  выполненных работ до окончания навигации не предусматривалась (пункт 2.3. договора).

Все вышеизложенные обстоятельства подтверждают, что акты № 080 и № 082 были подписаны сторонами авансом, без отражения  действительных объемов работ.

Контрольные расчеты были направлены в адрес ответчика лишь 1.04.2008 года, уже после подписания актов № 080, 082.

То обстоятельство, что названные акты  были подписаны ответчиком по каким бы то ни было мотивам без отражения фактического объема работ, не дает истцу право требовать оплаты по ним, так как условиями договора предусматривалась оплата исключительно подтвержденного объема работ и исключительно по согласованным расценкам.

Поэтому истец при наличии спора должен был доказать каждый показатель, использованный в контрольном расчете и не принятый к оплате ответчиком со ссылкой на первичные документы.

Никаких первичных документов подтверждающих обоснованность контрольных расчетов истец в дело не представил.

Более того, истец настаивал на удовлетворении иска, рассчитанного из общей суммы подписанных актов, а контрольные расчеты представил лишь в апелляционную инстанцию по предложению апелляционного суда.

Соотнести эти контрольные расчеты с актами № 080 и 082 невозможно.

На это обоснованно указал ответчик в апелляционной жалобе, приведя расчеты, согласно которым по состоянию на 10.10.2007 года, даже если взять все без исключения начисления истца, отраженные в его контрольных расчетах, было выполнено работ, по данным самого же истца, на сумму 21387230,34 рублей, а не на сумму 35771468,0 рублей, как это следует из сложения сумм, отраженных в актах № 080, 082, 089.

Доказательств направления в адрес ответчика актов, связанных со сверхнормативной продолжительности оказания услуг, истец не представил, названные акты суду не предъявил.

Истец не передал на разрешение суда действительно существующий между сторонами спор о правомерности предъявленной сверхдоговорной доплаты.

Риск последствий такого поведения несет сам истец (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Следовательно, истцом в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ не доказан факт выполнения работ на истребуемую им сумму доплаты.

Суд первой инстанции при наличии спора о достоверности актов №  080 и 082 и учитывая условия договора о твердой цене не мог считать доказанным факт производства работ на отраженную в них сумму вне зависимости от того, были они аннулированы или нет, поскольку в них вообще отсутствует какое-либо количество (объем) выполненных работ.

При таких обстоятельствах  суд апелляционной инстанции считает, что право требовать оплаты услуг  по актам № 080 и № 082 истец не доказал, поскольку их обоснованность ни в части объема услуг, ни в части их стоимости  представленными в дело доказательствами не подтверждается.

В связи с изложенным обжалуемое решение подлежит отмене на основании пункта 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела, возлагаются на истца (часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь  пунктом 2 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ямало-ненецкого автономного округа от 28.10.2008 по делу № А81-2706/2008 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества «Ямалфлот» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 100000,0 рублей.

Взыскать