Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2014 по делу n А46-2213/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

01 октября 2014 года

                                                       Дело №   А46-2213/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  23 сентября 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 октября 2014 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей  Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6778/2014) государственного предприятия Омской области «Усть-Ишимское дорожное ремонтно-строительное управление» на решение Арбитражного суда Омской области от 26 мая 2014 года по делу № А46-2213/2014 (судья Луговик С.В.), принятое по иску Администрации Усть-Ишимского муниципального района Омской области (ОГРН 1025502091735, ИНН 5538002156) к государственному предприятию Омской области «Усть-Ишимское дорожное ремонтно-строительное управление» (ОГРН 1025502092120, ИНН 5538004026)  о расторжении муниципального контракта и взыскании 194 268 руб. 90 коп. неустойки

при участии в судебном заседании представителей: 

от государственного предприятия Омской области «Усть-Ишимское дорожное ремонтно-строительное управление» - представитель Моравская Ю.В. (паспорт, по доверенности № 1 от 01.01.2014),

от Администрации Усть-Ишимского муниципального района Омской области - представитель не явился, извещены надлежащим образом; 

установил:

Администрация Усть-Ишимского муниципального района Омской области (далее – Администрация Усть-Ишимского МР Омской области, истец) обратилась в арбитражный суд с исковым заявлением к государственному предприятию Омской области «Усть-Ишимское дорожное ремонтно-строительное управление» (далее – ГП «Усть-Ишимское ДРСУ», ответчик) о расторжении муниципального контракта на ремонт автомобильных дорог (ул. Степная, ул. Комсомольская) № 6 от 13.08.2012 в связи с его существенным нарушением и взыскании неустойки в размере 194 268 руб. 90 коп.

В обоснование исковых требований Администрация Усть-Ишимского МР Омской области указывает на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по муниципальному контракту № 6 от 13.08.2012.

Решением от 26.05.2014 по делу № А46-2213/2014 Арбитражный суд Омской области исковые требования Администрации Усть-Ишимского МР Омской области части расторжения муниципального контракта на ремонт автомобильных дорог (ул. Степная, ул. Комсомольская) № 6 от 13.08.2012, заключенного между Администрацией Усть-Ишимского МР Омской области и ГП «Усть-Ишимское ДРСУ» оставил без рассмотрения.

С ГП «Усть-Ишимское ДРСУ» в пользу Администрации Усть-Ишимского МР Омской области взыскана неустойка в размере 187 749 руб. 17 коп.

В удовлетворении исковых требований в остальной части арбитражным судом отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ГП «Усть-Ишимское ДРСУ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ГП «Усть-Ишимское ДРСУ» указывает, что просрочка обязательств со стороны ГП «Усть-Ишимское ДРСУ» произошла по независящим от ответчика обстоятельствам, а именно: наличие подземных коммуникаций, препятствующее выполнению части работ по ремонту автодороги. Настаивает на том, что в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик письмом от 14.09.2012 № 255 уведомил истца о невозможности проведения земляных работ и предложил варианты решения сложившейся ситуации. Истец ответил на данное уведомление спустя более двух месяцев после получения, то есть, уже в период зимних холодов,  ситуацию не разрешил, в предложенных вариантах отказал.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит суд апелляционной инстанции оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

К отзыву на апелляционную жалобу в обоснование его доводов истцом приложены копии следующих документов: постановление от 07.11.2012 № 739-п; акт выбора земельного участка для строительства автомобильной дороги по ул.Степная, ул.Комсомольская, Усть-Ишимское поселение, Усть-Ишимский район Омской области с предварительным согласованием места размещения объекта от 01.10.2012 № 77 с приложением № 1.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2014 рассмотрение апелляционной жалобы ГП «Усть-Ишимское ДРСУ» назначено на 16.09.2014.

До начала судебного заседания от Администрации Усть-Ишимского МР Омской области поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя истца, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 16.09.2014 представитель ГП «Усть-Ишимское ДРСУ» поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе, заявил ходатайство об отложении судебного заседания для предоставления дополнительного доказательства – ответа ОАО «Ростелеком» на запрос ответчика об акте выбора земельного участка.

В судебном заседании, открытом 16.09.2014, в порядке, предусмотренном статьей  163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 23.09.2014. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва от Администрации Усть-Ишимского МР Омской области поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы после перерыва в судебном заседании в отсутствие представителя истца, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

В судебном заседании 23.09.2014 представитель ГП «Усть-Ишимское ДРСУ» поддержал ранее изложенную позицию, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела служебной записки ОАО «Ростелеком» от 06.08.2014, из которой следует, что согласование обществом «Ростелеком» места размещения объекта – автодороги, было лишь предварительным, поскольку проектная документация в дальнейшем не была предоставлена, окончательно место размещения автодороги владельцем коммуникаций не согласовывалось.

Рассмотрев в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о возможности приобщении к материалам дела копии указанной служебной записки и приложенных Администрацией Усть-Ишимского МР Омской области к отзыву на апелляционную жалобу копий постановления от 07.11.2012 № 739-п; акта выбора земельного участка для строительства автомобильной дороги по ул.Степная, ул.Комсомольская, Усть-Ишимское поселение, Усть-Ишимский район Омской области с предварительным согласованием места размещения объекта от 01.10.2012 № 77 с приложением № 1, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для приобщения, исходя из следующего.

В связи с отсутствием означенных документов в материалах дела, представленные  доказательства являются дополнительными, которые в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что истец и ответчик в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновали невозможность представления служебной записки в суд первой инстанции, указанные выше документы судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимаются.

Кроме того, при обозрении судом апелляционной инстанции служебной записки ОАО «Ростелеком» установлено, что документ датирован после объявления резолютивной части обжалуемого решения суда первой инстанции (19.05.2014), что также препятствует его принятию в качестве доказательства, поскольку наличие данного дополнительного доказательства по делу не может влиять на законность принятого судом первой инстанции решения.

В связи с изложенным служебная записка ОАО «Ростелеком» от 06.08.2014 и приложенные к возражениям на жалобу документы не подлежат приобщению к материалам настоящего дела в целях их исследования и оценки в рамках рассмотрения обоснованности жалобы ответчика на решение от 26.05.2014 и возвращаются судом апелляционной инстанции лицам, их представившим.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя ГП «Усть-Ишимское ДРСУ», суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

13.08.2012 между Администрацией Усть-Ишимского МР Омской области (муниципальный заказчик) и ГП «Усть-Ишимское ДРСУ» (подрядчик) заключен муниципальный контракт на ремонт автомобильных дорог (ул. Степная, ул. Комсомольская) № 6, согласно которому муниципальный заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту автомобильных дорог (ул. Степная, ул. Комсомольская) и обеспечивает сдачу результата работ с гарантируемыми параметрами качества выполнения работ. Стоимость контракта установлена в размере 5 263 160 руб. (пункты 1.1, 2.1 контракта).

Пунктом 7.2 данного контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом, муниципальный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации к стоимости неисполненного обязательства по муниципальному контракту.

По акту о приемке выполненных работ № 1 от 21.11.2012, справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 21.11.2012 Администрация Усть-Ишимского МР Омской области приняло работы по ремонту автомобильных дорог на сумму 3 474 703 руб.

Платежными поручениями № 635 от 11.09.2012 на сумму 1 500 000 руб., № 636 от 11.09.2012 на сумму 78 948 руб., № 1002 от 13.12.2012 на сумму 184 152 руб., № 1004 от 14.12.2012 на сумму 875 000 руб., № 1136 от 25.12.2012 на сумму 836 603 руб. Администрация Усть-Ишимского МР Омской области перечислила денежные средства в указанном размере ГП «Усть-Ишимское ДРСУ» за ремонт автодорог.

Письмом № УСТШ-1450 от 12.09.2013 истец предлагал ГП «Усть-Ишимское ДРСУ» уплатить неустойку в размере 125 415 руб. 55 коп. в добровольном порядке в десятидневный срок со дня получения письма, а в случае получения отказа, Администрация Усть-Ишимского МР Омской области указала, что будет вынуждена обратиться в арбитражный суд с требованием о расторжении муниципального контракта и взыскании неустойки в принудительном порядке.

Отсутствие действий со стороны ответчика по оплате неустойки явилось основанием для обращения истца с соответствующим иском в суд.

26.05.2014 Арбитражный суд Омской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», действовавшего на момент заключения контракта, (далее - Закон № 94-ФЗ) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона № 94-ФЗ контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданского кодекса Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или