Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2009 по делу n А46-15628/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

20 марта 2009 года

                                                      Дело №   А46-15628/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  17 марта 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-813/2009) инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 23.12.2008 по делу №  А46-15628/2008 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Темп» к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска

о признании недействительным решения в части  от 30.06.2008 № 6723507,

при участии в судебном заседании представителей: 

от инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска – Москалева Ф.Ф. (удостоверение, доверенность № 4058 от 06.03.2008 сроком на 3 года); Винс А.В. (удостоверение, доверенность № 16103 от 25.09.2007 сроком на 3 года);

от общества с ограниченной ответственностью «Темп»– Попова В.В. (паспорт, доверенность  от 03.12.2008 сроком действия до 31.12.2009);

установил:

Арбитражный суд Омской области решением от 23.12.2008 по делу № А46-15628/2008 удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью «Темп» (далее – ООО «Темп», общество, налогоплательщик, заявитель) о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска (налоговый орган, инспекция) от 30.06.2008 № 6723507 в части привлечения к налоговой ответственности по части 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в размере 51 679,82 рубля и за неполную уплату НДС в размере 12 298 руб.; начисления и предложения уплатить пени по налогу на прибыль в размере 67 833,66 руб., недоимки по налогу на прибыль в размере 258 399,12 руб. и внесения указанных изменений в бухгалтерский и налоговый учет.

Удовлетворяя требования налогоплательщика по эпизоду, связанному с доначислением обществу сумм налога на прибыль (пени, штраф) по причине неправомерного единовременного списания налогоплательщиком в расходы затрат на оплату услуг по разработке и подготовке бизнес-проекта «Кабельное телевидение» по договору от 29.07.2005 №38 с ООО «Юсон-Омск», которые налоговый орган признал затратами капитального характера, подлежащими отнесению на расходы путем начисления амортизации, суд первой инстанции исходил из того, что названные расходы не направлены на приобретение основных средств, поскольку работы по созданию основных средств исполнялись на основании иной проектной документации, подготовленной иным контрагентом, а, следовательно, означенные расходы необходимо относить к консультационным услугам и списывать единовременно.

Признавая решение налогового органа недействительным в части признания необоснованными расходов налогоплательщика по процентам, начисленным по долговым обязательствам, суд первой инстанции исходил из того, что согласно статье 269 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики вправе одновременно использовать 2 метода определения размера названных расходов (метод учета в расходах фактически оплаченных процентов, при условии их неотклонения более чем на 20% от среднего уровня процентов, по сопоставимым обязательствам; метод произведения ставки рефинансирования ЦБ РФ на 1,1).

Кроме того, суд первой инстанции отметил, что поскольку налоговым законодательством нечетко сформулировано понятие сопоставимости долговых обязательств, то при разрешении спора по существу необходимо применить положения статьи 3 НК РФ, согласно которым неясности в налоговом законодательстве необходимо трактовать в пользу налогоплательщика, и признать правомерным вывод общества о сопоставимости долговых обязательств последнего, что позволяет применить налогоплательщику для определения размера расходов метод включения в расходы сумму процентов по обязательствам, которые не отклоняются от среднего уровня.

Признавая необоснованным привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату  налога на добавленную стоимость в виде штрафа  в размере 12 298 руб., суд первой инстанции исходил из того, что у налогоплательщика имелась переплата по НДС в размере, перекрывающем размер доначисленного налога по проверке, что свидетельствует об отсутствии события налогового правонарушения.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование своей позиции инспекция отмечает, что общество неправомерно для определения сопоставимости полученных долговых обязательств установило собственные критерии, которые отличаются от установленных пунктом 1 статьи 269 НК РФ. Долговые обязательства, отвечающие критериям, отличным от установленных НК РФ, не могут считаться выданными на сопоставимых условиях.

Налоговый орган, не соглашаясь с выводом суда о правомерном единовременном отнесении обществом на расходы затрат по оплате услуг по разработке и подготовке бизнес-проекта «Кабельное телевидение», отмечает, что названные затраты организации, являются затратами на капитальные вложения, поскольку в соответствии с Общероссийским классификатором основных фондов (ОК 013-94 от 26.12.1996г.) оборудование и аппаратура радио, телевидения и связи включены в подраздел 14 «Машины и оборудования» раздела 10 «Материальные основные фонды».

Ссылаясь на пункт 46 Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации от 29.07.0998г. № 34н, налоговый орган заключает, что затраты организации, произведенные в связи с разработкой и подготовкой проекта «кабельное телевидение» с целью создания сети кабельного телевидения, относится к расходам, учитываемым в составе основных средств, стоимость которых в соответствии с пунктом 48 вышеназванного Положения и пунктом 1 статьи 256 НК РФ погашается путем начисления амортизации.

В представленном в апелляционный суд отзыве налогоплательщик выражает свое несогласие с позицией инспекции, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель инспекции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, дополнительно пояснив, что не обжалует решение суда первой инстанции в части штрафа по налогу на добавленную стоимость в размере 12 298 руб. 

Представитель общества поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, при этом пояснив, что расходы пересчитывались по договорам, в которых общество было заемщиком.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от общества не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части удовлетворения требований по эпизодам, связанным с доначислением налога на прибыль по процентам с долговых обязательств, и по расходам на оплату услуг по разработке и подготовке бизнес-проекта «Кабельное телевидение».

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО «Темп» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налога прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, ЕСН, страховых взносов на ОПС за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, НДФЛ за период с 01.01.2005 по 31.01.2008.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки №22 от 04.06.2008 и принято решение № 6723507 от 30.06.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявитель привлечён к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа за неполную уплату НДС в размере 12 298 руб., за неполную уплату налога на прибыль за 2005-2006 год в размере 58 405 руб.

На основании статьи 75 НК РФ ООО «Темп» была начислена пеня за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 77 294 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 292 027 руб.; провести зачет недоимки за счет переплаты по НДС в размере 102 598 руб., внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

Полагая, что решение инспекции о привлечении ООО «Темп» к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах принято с нарушением норм действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, последний обратился в арбитражный суд с вышеназванными требованиями.

Решением от 23.12.2008 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования налогоплательщика.

Означенное решение суда первой инстанции частично обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим частичной отмене, исходя из следующего.

Относительно эпизода, связанного с доначислением обществу 44 659 руб. 92 коп. налога на прибыль за 2005 год, 185 755 руб. 20 коп. налога на прибыль за 2006 год, 8 931 руб. 98 коп. штрафа за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год, 37 151 руб. 04 коп. штрафа за неполную уплату налога на прибыль за 2006 год и соответствующей пени за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2005-2006 год. 

Как усматривается из оспариваемого решения, основанием для доначисления названных сумм налога, пени, штрафа явилось то обстоятельство, что налогоплательщик, по мнению инспекции, необоснованно завысил внереализационные расходы за 2005г. в сумме 186 083 руб., за 2006г. в сумме 1 439 081 руб.

Налоговый орган в ходе проверки установил, что общество в своей учетной политике, принятой на 2005 и 2006 гг. предусматривало 2 способа расчета предельной величины расходов, принимаемых к вычету по долговым обязательствам в целях налогообложения прибыли:

-проценты по банковским кредитам учитываются в пределах ставки рефинансирования, увеличенной в 1,1 раза по кредитам в рублях и в размере 15 % -в валюте;

-проценты по займам контрагентов учитываются по методу сопоставимости, для чего устанавливает следующие критерии сопоставимости: предельный размер суммы займа по договору для сопоставимых обязательств находится в пределах от 30 млн. руб. до 500 млн. руб.; максимальная процентная ставка по займам составляет 26%; целевое назначение не учитывается; смена процентов по условиям заемного договора внутри действия договора не влечет пересмотра сопоставимости участвующих договоров при условии, что изменение не приводит к отклонению процентов более чем на 20%.

Из материалов дела усматривается, что в проверяемом периоде ООО «Темп» были получены кредиты и заемные средства от:

1. ЗАО «Банк Сибири» - по кредитам от названной организации в целях налогообложения расходы определялись по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раза;

2. ООО «Архон» - по займу от названной организации в целях налогообложения расходы определялись по фактическому размеру процентов;

3. ООО «Галс-Авто» - по займу от названной организации в целях налогообложения расходы определялись по фактическому размеру процентов;

4. ООО «Юсон-Сибирь» - по займам от названной организации в целях налогообложения расходы определялись по фактическому размеру процентов.

Проанализировав положения статьи 269 НК РФ, согласно которой под долговыми обязательствами понимаются различные заимствования, проценты по которым признаются расходами при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным с том же квартале на сопоставимых условиях, при том, что под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения, налоговый орган в оспариваемом решении пришел к следующему выводу.

Поскольку критерии сопоставимости, закрепленные обществом в своей учетной политике не соответствуют нормам действующего законодательства, то они не могут участвовать при определении сопоставимости долговых обязательств, так как, если не выполнено хотя бы одно из обязательных условий, предусмотренных статьей 269 Налогового кодекса РФ, то полученные организацией кредиты и займы нельзя отнести к сопоставимым. На сопоставимость не влияет категория кредиторов, от которых получены кредиты или займы (банк или иное юридическое лицо).

Также из решения налогового органа следует, что согласно положениям статьи 269 НК РФ налогоплательщик, при определении расходов, принимаемых к вычету по долговым обязательствам, может выбрать только один из двух способов расчета предельной величины расходов. Первый метод заключается в определении среднего процента, второй предусматривает использование ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раза - по долговым обязательствам в рублях или равной 15 процентам.

Из вышеизложенного налоговый орган сделал вывод о неправомерном применении обществом в 2005 – 2006 году определения размера расходов по методу сопоставимых