Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2009 по делу n А46-15626/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечис­ленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; также надлежит иметь в виду, что суд или антимоно­польный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим; в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонополь­ным органом.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Во взаимосвязи названные положения норм Федерального закона «О защите конкуренции» и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означают наличие именно у антимонопольного органа обязанности в судебном порядке подтвердить такие обстоятельства как: наличие в действиях общества по приемке узлов и приборов учета за плату признаков недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц либо иных действий (бездействий), которые нарушают антимонопольное законодательство вне зависимости от наступления неблагоприятных последствий таких действий.

Исходя из сущности спора, суд апелляционной инстанции считает необходимым установить – входит ли в состав тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения стоимость услуг, оказываемых обществом по приемке водомерных приборов и узлов учета.

Обосновывая вывод, что в состав тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения входит стоимость услуг, оказываемых обществом по приемке водомерных приборов и узлов учета, Омское УФАС России и суд первой инстанции исходили из доказанности того факта, что данный вид работ является составной ча­стью услуг водоснабжения и водоотведения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с таким выводом в силу следующего.

Нормативно-правовыми актами, определяющими порядок оплаты потребителями (населением, юридическими лицами) услуг водоснабжения и водоотведения являются Гражданский кодекс Российской Федерации, Жилищный кодекс Российской Федерации, Правила № 307, Правила № 167.

Названные нормативные правовые акта не устанавливают понятий «водоснабжение» и «водоотведение», а лишь определяют, что на сетях абонента оборудуются узлы учета с целью определения объема потребления коммунальных услуг, что приемка в эксплуатацию узла учета осуществляется при участии организации водопроводно-канализационного хозяйства и, что организация водопроводно-канализационного хозяйства контролирует правильность снятия абонентами показаний средств измерений.

В настоящее время содержание указанных выше терминов «водоснабжение» и «канализа­ция» определяется нормами действующих Государственного стандарта СССР ГОСТ 25151-82 (СТ СЭВ 2084-80) «Водоснабжение. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта СССР от 25.02.1982 № 830, Государственного стандарта СССР ГОСТ 25150-82 «Канализация. Термины и определения», утвержденного Постанов­лением Госстандарта СССР от 24.02.1982 № 805, и Государственного стандарта СССР ГОСТ 19185-73 «Гидротехника. Основные понятия. Термины и определения», утвержден­ного Постановлением Госстандарта СССР от 31.10.1973 № 2410.

Указанные выше ГОСТ 25151-82, ГОСТ 25150-82 и ГОСТ 19185-73 устанавливают применяемые термины и определения в области водоснабжения и канализации; при этом термины, установленные указанными стандартами являются обязательными для примене­ния в документации всех видов, в том числе научно-технической, учебной и справочной литературе. Для каждого понятия установлен один стандартизованный термин; примене­ние терминов-синонимов стандартизованного термина запрещается; установленные определения понятий (терминов) можно, при необходимости, изменять по форме изложения, не допуская нарушения границ понятий.

Положениями пунктов 1 ГОСТ 25151-82 и ГОСТ 25150-82 установлено, что содержание понятий (терминов) «водоснабжение» и «канализация» определяется по ГОСТ 19185-73.

В соответствии с пунктом 7 и пунктом 9 таблицы ГОСТ 19185-73 под «водоснабжением» понимается подача воды потребителям, а под «канализацией» − отведение быто­вых, промышленных и ливневых сточных вод.

Аналогичное приведенным выше определениям понятий (терминов) «водоснабжение» и «водоотведение (канализация)» содержится также в Правилах № 167.

Так, в соот­ветствии с положениями пункта 1 Правил № 167 под «водоснабжением» понимается тех­нологический процесс, обеспечивающий забор, подготовку, транспортировку и передачу абонентам питьевой воды, а под «водоотведением» − технологический процесс, обеспечи­вающий прием сточных вод абонентов с последующей передачей их на очистные сооружения канализации.

Как следует из приведенных, выше определений понятий (терминов) «водоснабже­ние» и «водоотведение (канализация)» в их содержание не включены ни приемка в эксплуатацию водомерных узлов, ни приемка в эксплуатацию приборов учета.

При этом, то обстоятельство, что в качестве самостоятель­ного вида деятельности услуга приемки водомерных узлов у юридических лиц и приборов учета расхо­да воды у граждан нормативными правовыми актами, в том числе, ОКВЭД-029-2007 и ОКУН-002-93 не предусмотрена, не может служить обоснованием включения рассматриваемой услуги в состав услуг водоснабжения и водоотведения, оказы­ваемых обществом.

Поскольку ОКВЭД 029-2007, раздел Е. Производство и распределение электро­энергии, газа и воды, класс 41 не предусматривает приемки водомерных узлов у юридических лиц и прибо­ров учета у граждан в качестве отдельного вида деятельности, постольку такая приемка не может быть включена в вид деятельности, предусмотренный названным ОКВЭД – сбор, очистка и распределение воды.

В данном случае антимонопольным органом допущено необоснованное расширение вида экономической деятельности, указанного в ОКВЭД 029-2007 (раздел Е. Производство и распределение электро­энергии, газа и воды, класс 41), в то время как самим Общероссийским классификатором не предусмотрено такой возможности.

ОКУН 002-2002-93, на который ссылается Омское УФАС России, в составе услуги водоснабжения и водоотведения (код 042200) предусматривает такой вид услуги как установка (монтаж), наладка, ремонт и обслуживание приборов учета расхода воды, но не предусматривает в качестве услуги приемку водомерных узлов и приборов учета расхода воды, в связи с чем, также не может быть расширительно истолкован для включения в него услуги, не предусмотренной самим ОКУН 002-2002-93

Иначе, если воспринять точку зрения антимонопольного органа, то оказывать услугу и осуществлять вид деятельности по установке узлов и приборов учета воды на территории г. Омска может осуществлять только ОАО «ОмскВодоканал», занимающее доминирующее положение на рынке канализации и холодного водоснабжения и основным видом деятельности которого, соответственно, является водоснабжение и водоотведение.

Между тем обществом представлены доказательства выполнения спорного вида работ по приемке узлов и приборов учета также иными лицами, не осуществляющими деятельность по водоснабжению и водоотведению.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что действующими нормативными правовыми акта в области коммунального хозяйства, в том числе, Правилами № 307 и Правилами № 167, допускается оплата коммунальных услуг, которыми в настоящем случае являются водоснабжение и водоотведение, на основе усредненных показателей без применения приборов учета воды, в связи с чем, само водоснабжение и водоотведение может осуществляться и осуществляется без приборов учета потребленной энергии.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действующее законодательство не относит работы по приемке узлов и приборов учета воды к составной (неотъемлемой) ча­сти услуги водоснабжения и водоотведения, а антимонопольный орган расширительно толкует действующее законодательство, прямо не предусматривающее положенные в основу спорного решения выводы.

Таким образом, выводы суда первой инстанции являются ошибочными.

Вторым основанием для вывода антимонопольного органа и суда первой инстанции о включении в состав тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения стоимости услуг, оказываемых обществом по приемке водомерных приборов и узлов учета, послужило то, что расходы на осуществление этой деятельности учтены в составе тарифов на водоснабжение и водоотведение.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» (далее – Федеральный закон «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса») тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса - произво­дителей товаров и услуг в сфере водоснабжения и водоотведения и очистки сточных вод подлежат регулированию.

В соответствии с Федеральным законом «Об основах регу­лирования тарифов организаций коммунального комплекса» орган местного самоуправле­ния в области регулирования тарифов и надбавок согласовывает производственную про­грамму организации коммунального комплекса, которая представляет собой программу деятельности указанной организации по обеспечению ею товаров (оказания услуг) в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод и включает мероприятия по рекон­струкции эксплуатируемой этой организацией системы коммунальной инфраструктуры.

Согласно Постановлению Мэра города Омска от 28.12.2006 № 380-п «О внесении изменения в постановление Мэра города Омска от 3 мая 2006 года № 135-п «Об утверждении порядка регулирования тарифов и надбавок к тарифам на товары и услуги органи­заций коммунального комплекса», департамент городского хозяйства Администрации го­рода Омска проверяет обоснованность производственной программы, обоснованность расчета тарифов и на основании представленных документов дает заключение об эконо­мической обоснованности расходов, учитываемых при формировании и расчете тарифов, после чего направляет согласованную производственную программу и свое заключение в департамент городской экономической политики Администрации г. Омска, который устанав­ливает тарифы на товары и услуги организации коммунального комплекса.

На период с 1 января по 31 декабря 2008 года тарифы на услуги водоснабжения и водоотведения ОАО «ОмскВодоканал» установлены Постановлением Мэра города Омска от 28.11.2007 №902-п.

Для установления тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения на 2008 год ОАО «ОмскВодоканал» была разработана и представлена в Департамент городского хозяйства Администрации г. Омска производственная программа по разделам обосновывающая расходы, учитываемые при формировании тарифов на регулируемые виды услуг:

- согласно «программе обеспечения производственного процесса человеческими ресурсами» при формировании тарифов на 2008 год ОАО «ОмскВодоканал» представлены документы по расчету фонда оплаты труда в соответствии со штатным расписанием. При этом в расчет фонда оплаты труда включена численность мастеров абонентской службы (11 человек), в должностные обязанности которых входит приемка приборов учета и водомерных узлов абонентов. Поскольку мастера водомерного участка абонентской службы, выполняющие работы по приемке приборов учета, включены в штатную численность служащих абонентской службы, то, по мнению антимонопольного органа, их содержание производится за счет утвержденного фонда оплаты тру­да, расходы на который участвуют в формировании регулируемых тарифов;

- в соответствии с «программой эксплуатации и автотранспорта» в тарифы на 2008 год на услуги водоснабжения и водоотведения включены расходы на аренду автомобилей, на заработную плату водителей, на приобретение горючего, на технический осмотр;

- в соответствии с «производственной программой обеспечения деятельности персонала» запла­нировано опломбирование 12 000 узлов учета у физических лиц и 5 000 узлов учета у юридических лиц. В среднем по расчетам ОАО «ОмскВодоканал» при опломбировке у физических лиц опломбируется 2 узла учета, у юридических лиц – 2,5. При каж­дом опломбировании предусмотрено расходование одной одноразовой пломбы и 0,5 м медной проволоки. Кроме того, в установленных тарифах на услуги водоснабжения и водоотведения полностью включены расходы на бланочную продукцию (составление ак­тов), затраченную при опломбировке водомерных узлов и приборов учета у юридических и физических лиц.

Также антимонопольным органом установлено, что в соответствии с утвержденными генеральным директором ОАО «ОмскВодоканал» калькуляциями, основными статьями затрат, формирующими стоимость услуг по приемке в эксплуатацию водомерных узлов и индивидуальных приборов учета, являются заработ­ная плата (с начислениями) мастера водомерного участка, транспортные расходы (а/м ГАЗ-2752), накладные расходы, рентабельность.

Данные положения производственных программ общества и калькуляций, явились основанием для вывода о том, что расхо­ды на осуществление работ по приемке (участию в приемке) узлов учета учтены в составе регулируемых тарифов на водоснабжение и водоотведение.

Суд апелляционной инстанции считает, что такого указанный вывод из материалов дела не следует по следующим основаниям.

В соответствии с Рекомендациями по нормированию труда работ­ников водопроводно-канализационного хозяйства, утв. Приказом Государствен­ного Комитета РФ по строительной, архитектурной жилищной политике от 22.03.1999 № 66 (далее – Рекомендации по нормированию труда работников ВКХ), работы по приемке в эксплуатацию приборов учета не предусмотрены перечнем работ по реализации и учету водопотребления и водоотведения по абонентам.

Примерный перечень работ, предусмотренный Рекомендациями по нормированию труда работников ВКХ, включает контроль правильности снятия абонентами показаний средств измерений и предоставления ими сведений об объемах полученной воды (сбро­шенных сточных вод).

Как уже было указано, мастера водомерного участка абонентской службы, выполняют работы по приемке