Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2009 по делу n А46-15626/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

20 марта 2009 года

                                                      Дело № А46-15626/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей  Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-237/2009) открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» на решение Арбитражного суда Омской области от 24.11.2008 по делу № А46-15626/2008 (судья Чулков Ю.П.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

3-и лица: Департамент городской экономической политики Администрации г. Омска, Департамент городского хозяйства Администрации г. Омска,

о признании недействительными решения № 04/09-08 от 11.07.2008 и предписания № 04/09-08 от 11.07.2008,

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» – Костякова Н.Г. по доверенности от 15/2 № 11.01.2009, действующей до 31.12.2009 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения); Смиковской О.Ю. по доверенности от 12.01.2009 № 15/23, действующей до 31.12.2009 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Черенкова Н.Г. по доверенности от 12.01.2009 № 02-02/НГ, действующей до 31.12.2009 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения); Алексеевой Е.Г. по доверенности от 12.01.2009 № 01-04/ЕА действующей до 31.12.2009 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

от Департамента городской экономической политики Администрации г. Омска – не явился, извещен;

от Департамента городского хозяйства Администрации г. Омска – не явился, извещен,

установил:

Открытое акционерное общество «ОмскВодоканал» (далее - ОАО «ОмскВодоканал», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной ан­тимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России, заинтересованное лицо, антимоно­польный орган) от 11.07.2008 по делу № 04/09-08 о нарушении антимонопольного законодательства (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Департамент городской экономической политики Администрации г. Омска и Департамент городского хозяйства Администрации г. Омска.

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.11.2008 по делу № А46-15626/2008 в удовлетворении требований ОАО «ОмскВодоканал» отказано в полном объеме.

Общество в апелляционном порядке обжаловало решение суда первой инстанции, указав на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам и недоказанность имеющих для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными. Просит отменить принятый по настоящему делу судебный акт и принять новый – об удовлетворении  заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы, дополнений и пояснений к ней, заявитель указал, что является неправомерным и неподтвержденным материалами дела вывод суда и антимонопольного органа том, что проведение работ по приемке в эксплуатацию водомерных узлов и приборов учета является составной частью услуг водоснабжения и водоотведения, подле­жащих регулированию.

По мнению общества, ни один нормативный правовой акт не определяет, что в содержание терминов «водоснабжение» и «водоотведение» включены такие действия, как приемка в эксплуатацию водомерных узлов и приемка в эксплуатацию приборов учета. Напротив, как указал заявитель, обратное следует из содеражания ГОСТа 19185-73, а процессы водоотведения и водопотребления могут существовать и существуют независимо от деятельности по приемке в эксплуатацию приборов и узлов учета, эта деятельность не может являться и не является их составной частью.

Также общество считает, что в составе тарифов на водоснабжение и водоотведение не отражены расходы на осуществление работ по приемке приборов и узлов учета, так как приемка приборов учета в эксплуатацию не входит в основной технологический процесс подъема, очистки и транспортировки воды. Кроме того, в состав тарифов включены расходы на транспорт, персонал и материалы, которые не относятся к расходам на приемку узлов и приборов учета и не участвуют в формировании тарифов на водоснабжение и водоотведение.

Обосновывая свои доводы, податель жалобы указал, что на территории г. Омска деятельность по приемке узлов и проборов учета осуществляет не только ОАО «ОмскВодоканал», но также и другие лица, что, по его мнению, свидетельствует о том, что услуга по приемке узлов и приборов учета не является частью сделки водоснабжения.

В заседании суда апелляционной инстанции налогоплательщиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции исходя из того, что данные документы были получены обществом после вынесения обжалуемого судебного акта.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором пояснил, что считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, основанным на правильном применении норм права и должной оценке представленных в дело доказательств. Считает доводы жалобы необоснованными и не опровергающими выводов суда первой инстанции о том, что взимание обществом платы за приемку в эксплуатацию водомерных узлов и приборов учета является нарушением антимонопольного законодательства, поскольку данный вид работ является составной частью услуг водоснабжения и водоотведения, подлежащих регулированию, а расходы на осуществление этой деятельности учтены в составе тарифов на водоснабжение и водоотведение. Просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои доводы и возражения.

Третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения законности и обоснованности решения суда первой инстанции, явку своих представителей не обеспечили, письменных отзывов не представили, ходатайств об отложении дела не заявили, в связи с чем, по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доводы апелляционной жалобы рассмотрены в их отсутствие.

Рассмотрение апелляционной жалобы было назначено к судебному заседанию на 06.03.2008, в ходе которого был объявлен перерыв до 13.03.2008. После перерыва слушание дела продолжилось.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения и пояснения к ней, отзыв, установил следующие обстоятельства.

11 июля 2008 года УФАС по Омской области вынесено решение № 04/09-08 по де­лу о нарушении антимонопольного законодательства, которым:

-   признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон «О защите конкуренции») действия ОАО «ОмскВодоканал», выразившиеся в установлении и взимании платы за приемку в эксплуатацию водомерных узлов учета у юридических лиц и приборов учета у населения как за оказание самостоятельной услуги, при том, что расходы на осуществле­ние работ по приемке (участию в приемке) узлов учета учтены в составе тарифов на водо­снабжение и водоотведение;

-   постановлено выдать обществу предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», в которое включить следующие требования:

-   ОАО «ОмскВодоканал» со дня получения предписания отменить взимание платы за приемку в эксплуатацию водомерных узлов и приборов учета, поскольку данный вид работ является составной частью услуг водоснабжения и водоотведения, подлежащих ре­гулированию, а расходы на осуществление этой деятельности учтены в составе тарифов на водоснабжение и водоотведение;

-   перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства от оказания работ по приемке в эксплуатацию водо­мерных узлов и приборов учета в период с 01.01.2008 по дату получения предписания.

В тот же день УФАС по Омской области выдал предписание № 04/09-08 по делу о нарушении антимонопольного законодательства ОАО «ОмскВодоканал», которым заяви­телю предписано:

1.   Со дня получения предписания отменить взимание платы за приемку в эксплуа­тацию водомерных узлов и приборов учета, поскольку данный вид работ является состав­ной частью услуг водоснабжения и водоотведения, подлежащих регулированию, а расхо­ды на осуществление этой деятельности учтены в составе тарифов на водоснабжение и водоотведение.

2.   Перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства от оказания работ по приемке в эксплуатацию водомерных узлов и приборов учета в период с 01.01.2008 года по дату получения предписа­ния.

3. Информацию о размере дохода, подлежащего перечислению в федеральный бюд­жет по пункту 1.2 предписания, о выполнении предписания сообщить в УФАС по Омской области в двухнедельный срок со дня получения предписания.

Считая, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют за­кону и нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятель­ности, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований общества, исходил из того, что взимание обществом платы за приемку в эксплуатацию водомерных узлов и приборов учета является нарушением ан­тимонопольного законодательства, поскольку данный вид работ является составной ча­стью услуг водоснабжения и водоотведения, подлежащих регулированию, а расходы на осуществление этой деятельности учтены в составе тарифов на водоснабжение и водоотведение.

Обосновывая свои выводы в части включения в состав водоснабжения и водоотведения работ по приемке приборов и узлов учета воды, арбитражный суд, проанализировав положения Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утв. Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 № 307 (далее – Правила № 307), Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 № 167 (далее – Правила № 167), Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, утв. Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 № 329-ст (далее – ОКВЭД 029-2007), Обще­российского классификатора услуг населению, утв. Постановлением Госстан­дарта РФ от 28.06.1993 № 163 (далее – ОКУН 002-2002-93), указал, что в качестве самостоятель­ного вида услуга приемки водомерных узлов у юридических лиц и приборов учета расхо­да воды у граждан нормативными правовыми актами не предусмотрена, в связи с чем, проведение данных работ является составной частью услуг водоснабжения и водоотведения, оказы­ваемых обществом.

В части включения в тарифы на водоснабжение и водоотведение затрат на производство работ по приемке приборов и узлов учета, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что разработанные обществом производственные программы, которые обосновывают расходы общества, учитываемые при формировании тарифов, такие как фонд оплаты труда, транспортные расходы, расходы на материалы, включают в себя выполнение спорных видов работ, поскольку:

- мастера водомерного участка абонентской службы, выполняющие работы по приемке приборов учета, включены в штатную численность служащих абонентской службы, что свидетельствует об их содержании за счет утвержденного фонда оплаты труда;

- суммы затрат на аренду автомобилей, на горюче-смазочные материалы, на оплату труда водителей учтены при формировании тарифов ОАО «ОмскВодоканал» на услуги водоснабжения и водоотведения;

- в соответствии с производственной программой общества на 2008 год ОАО «ОмскВодоканал» запланировано опломбирование приборов и узлов учета и при каждом опломбировании предусмотрено расходование одной одноразовой пломбы и 0,5 медной проволоки, стоимость которых учтена в тарифах на услуги водоснабжения и водоотведения. Кроме того, в установленных тарифах на услуги водоснабжения и водоотведения Департаментом полностью включены расходы на бланочную продукцию (составление ак­тов), затраченную при опломбировке водомерных узлов и приборов учета у юридических и физических лиц.

На основании апелляционной жалобы общества, решение суда первой инстанции является предметом рассмотрения арбитражным апелляционным судом.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционную жалобу – удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкурен­ции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хо­зяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите кон­куренции»); арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона «О защите конкуренции» для квалификации действий (бездействия) как