Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2009 по делу n А46-235/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

20 марта 2009 года

                                               Дело №   А46-235/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  18 марта 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи   Лотова А.Н.,

судей  Шиндлер Н.А., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тайченачевым П.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-1090/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 27.01.2009 по делу № А46-235/2009 (судья Ваганова Н.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сеть магазинов «Кузя» к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Омской области об отмене постановления № 19-2008 от 17.11.2008

при участии в судебном заседании  представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Сеть магазинов «Кузя» – Ушакова Е.Н., по доверенности от 11.03.2009 сохраняющей силу в течение 2 месяцев; Кобец Е.В., по доверенности от 12.12.2008 сохраняющей силу в течение 1 года;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Омской области -  Чемеренко А.В., по доверенности от 11.01.2009 действительной до 31.12.2009;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.01.2009 по делу № А46-235/2009 удовлетворены требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Сеть магазинов «Кузя» (далее по тексту – ООО «Сеть магазинов «Кузя», Общество, заявитель) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Омской области (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) об отмене постановления № 19-2008 от 17.11.2008 о назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.5 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях.

Мотивируя решение, суд указал, что доказательства, представленные налоговым органом в подтверждение правомерности привлечения Общества к административной ответственности, получены с нарушением действующего законодательства, в частности, суд указал, что  налоговый орган не наделен правом проводить проверочную  закупку, так как данное действие является оперативно-розыскным мероприятием. При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что налоговым органом событие административного правонарушения, вменяемого Обществу, не доказано.

Также суд указал на нарушение налоговым органом требований статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившееся в не соблюдении срока составления протокола об административном правонарушении.

В апелляционной жалобе Инспекция просит решение Арбитражного суда Омской области от 27.01.2009 по делу № А46-235/2009 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных Обществом.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает на необоснованность выводов суда первой инстанции о превышении должностными лицами Инспекции своих полномочий при проведении проверочной  закупки, так как действия должностных лиц Инспекции, направленные на проверку выдачи при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты отпечатанных контрольно-кассовой техникой кассовых чеков, не являются проверочной закупкой и не могут быть отнесены к оперативно-розыскным мероприятиям.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции незаконным и подлежащим отмене.

ООО «Сеть магазинов «Кузя», в соответствии с представленным письменным отзывом на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами налогового органа была проведена проверка выполнения ООО «Сеть магазинов «Кузя» требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчётов с использованием платежных карт» (далее по тексту - Закон № 54-ФЗ).

В ходе проверочной  закупки налоговым органом было установлено, что при продаже ластика в количестве 1 шт. по цене 3 руб. 00 коп. в магазине ООО «Сеть магазинов «Кузя», расположенном по адресу:  р.п.Оконешниково, ул. Пролетарская, 68, наличные денежные расчёты были произведены без применения контрольно-кассовой техники.  Данные обстоятельства отражены в акте № 099153 от 18.09.2008 проверки выполнения Закона № 54-ФЗ.

Определением от 23.09.2008 Инспекцией было возбуждено дело об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации  об административном правонарушении,  и определено провести в соответствии со статьёй 28.7 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях административное расследование в установленные законодательством сроки.

Инспекцией в адрес ООО «Сеть магазинов «Кузя» было направлено уведомление от 07.11.2008, в соответствии с которым организации предлагалось обеспечить явку представителя в Инспекцию 11.11.2008 на рассмотрение дела об административном правонарушении, совершенного в результате нарушения статьи 2 Закона № 54-ФЗ.

11.11.2008 налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении № 114607 по факту совершения ООО «Сеть магазинов «Кузя» административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях.

Уведомлением от 11.11.2008 Инспекция сообщила ООО «Сеть магазинов «Кузя» о том, что рассмотрение протокола об административном правонарушении состоится 17.11.2008 в 15-00.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении 17.11.2008 руководителем налогового органа было вынесено постановление № 19-2008 о назначении ООО «Сеть магазинов «Кузя» административного наказания в виде административного штрафа в сумме 30 000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.5 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях.

Полагая, что привлечение к административной ответственности незаконно, ООО «Сеть магазинов «Кузя» обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением об отмене постановления налогового органа № 19-2008 от 17.11.2008.

Решением Арбитражного суда Омской области от  27.01.2009 требования Общества удовлетворены.

Означенное решение обжалуется налоговым органом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Следовательно, объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно разъяснению, данному Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей  14.5 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин», в силу приведенной нормы неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники (пункт 4).

В соответствии со статьи  26.2 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом  Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Частью 3 статьи 26.2 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях  запрещено использовать доказательства, полученные с нарушением закона.

Как было указано выше, в ходе осуществления проверочной  закупки налоговым органом было установлено, что при продаже ластика в количестве 1 шт. по цене 3 руб. 00 коп. в магазине ООО «Сеть магазинов «Кузя», расположенном по адресу:  р.п. Оконешниково, ул. Пролетарская, 68, наличные денежные расчёты были произведены без применения контрольно-кассовой техники.

В качестве доказательств, подтверждающих данный факт, налоговым органом представлен  акт № 099153 от 18.09.2008 проверки выполнения Закона № 54-ФЗ и протокол об административном правонарушении № 114607 по факту совершения ООО «Сеть магазинов «Кузя» административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях.

Между тем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту - Закон № 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налоговым органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона  № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако,  указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как усматривается из материалов дела, должностными лицами налогового органа лично была осуществлена проверочная закупка (приобретен ластик в количестве 1 шт. по цене 3 руб.).

Приобретение должностными лицами  Инспекции указанного товара отвечает признакам проверочной закупки, которое в силу пункта 4 статьи  6 Федерального Закона № 144-ФЗ.

Между тем проверочная закупка в силу Закона № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, ввиду проведения проверочной закупки специалистами Инспекции и оформления акта проверки от  18.09.2008 № 099153 без соблюдения порядка, предусмотренного статьей 13 Закона  № 144-ФЗ, предусматривающей привлечение сотрудников органов внутренних дел, акт проверки не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума № 3125/08 от 02.09.2008.

С учетом изложенного, довод  налогового органа о законности  его действий по осуществлению проверочной закупки, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

Кроме ого, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Согласно части 1 статьи 28.5 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления