Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2009 по делу n А46-15232/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

лицами, осуществляющими строительство и (или) реконструкцию здания, строения, сооружения, иного объекта. Указанный договор определяет порядок и условия подключения здания, строения, сооружения, иного объекта к системе коммунальной инфраструктуры, порядок внесения платы за подключение лицами, осуществляющими строительство и (или) реконструкцию здания, строения, сооружения, иного объекта, и порядок распределения указанной платы между организациями коммунального комплекса, реализующими программу комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры.

Согласно пункту 11 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капительного строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83, если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается.

            Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360 утверждены Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры (далее - Правила), определяющие порядок заключения, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим в том числе теплоснабжение, а также особенности заключения договора о подключении к электрическим сетям.

В соответствии с пунктом 5 Правил договор о подключении является публичным договором и заключается в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных настоящими Правилами.

            В силу пункта 2 Правил по договору о подключении организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида (исполнитель), обязуется выполнить действия по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства и подключить этот объект к эксплуатируемым ею сетям инженерно-технического обеспечения, а лицо, осуществляющее строительство и (или) реконструкцию объекта капитального строительства (заказчик), обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

            Согласно пункту 12 Правил в договоре о подключении должно найти отражение соглашение сторон по следующим существенным условиям: размер   нагрузки   ресурса,   потребляемого   объектом   капитального  строительства, который обязан обеспечить исполнитель в точках подключения; местоположение точек подключения на границах земельного участка; условия   подключения   внутриплощадочных   и   (или)   внутри домовых   сетей   и оборудования    объекта    капитального    строительства    к    сетям    инженерно-технического обеспечения; дата подключения объекта капитального строительства, не ранее которой исполнитель обязан обеспечить подготовку сетей инженерно-технического обеспечения к подключению объекта капитального строительства;  размер платы за подключение и порядок ее внесения.

Таким образом, размер платы за подключение и порядок ее внесения является существенным условием договора о подключении.

Пунктом 14 Правил предусмотрено, что размер платы за подключение определяется следующим образом:

1) если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении (далее - инвестиционная программа исполнителя) включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства (далее - тариф на подключение), размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки - для реконструируемого объекта капитального строительства) и тарифа на подключение.

2) при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, размер платы за подключение, указываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка;

3) если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.

            Из анализа выше приведенных норм права следует, что обязательство по внесению платы за подключение к сетям теплоснабжения зависит от необходимости реализации мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети.

Однако истцом не было доказано, что для подключения объекта капитального строительства истца к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети.

Напротив, в пункте 1.3 договора истец и открытое акционерное общество «Омская электрогенерирующая компания» указали, что на момент заключения договора техническая возможность теплоснабжения объектов заказчика, указанных в приложении № 1, отсутствует.

Поэтому в силу подпункта 2 пункта 14 Правил ввиду отсутствия утвержденной инвестиционной программы исполнителя и установленных тарифов на подключение к системе коммунальной инфраструктуры размер платы за подключение мог быть определен соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения объекта на границе земельного участка.

Разногласий относительно размера платы по договору между сторонами при его подписании не возникло.

В пункте 2.3.3 договора стороны предусмотрели право открытого акционерного общества «Омская электрогенерирующая компания» в одностороннем порядке изменить стоимость оказываемых услуг в случае утверждения представительным органом г. Омска тарифа на подключение к сетям теплоснабжения ОЭГК в соответствии с утвержденным тарифом.

Учитывая, что возможность получения платы за подключение к системам коммунальной инфраструктуры предусмотрена действующим законодательством, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания соответствующих условий договора недействительными.

Более того, отсутствие условия о размере платы за подключение, являющегося существенным для данного договора, влечет его незаключенность согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ.

Ссылки истца на применение к рассматриваемым правоотношениям статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» судом апелляционной инстанции не принимаются в силу положений статьи 45 указанного Закона, а также с учетом следующего.

Нормы статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» устанавливают порядок определения платы за технологическое присоединение к электрическим сетям.

Между тем, согласно пункту 15 Правил плата за работы по присоединению внутриплощадочных или внутридомовых сетей построенного (реконструированного) объекта капитального строительства в точке подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в состав платы за подключение не включается. Указанные работы могут осуществляться на основании отдельного договора, заключаемого заказчиком и исполнителем, либо в договоре о подключении должно быть определено, на какую из сторон возложена обязанность по их выполнению. В случае если выполнение этих работ возложено на исполнителя, размер платы за эти работы определяется соглашением сторон (за исключением случаев технологического присоединения к электрическим сетям).

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 23.02.1999, Определениях от 06.06.2002 № 115-О и от 14.10.2004 № 391-О, обязанность заключения публичного договора при наличии возможности предоставить лицу соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правого значения.

В пунктах 2.3.2 и 5.3 договора стороны предусмотрели право ОЭГК расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком своих обязательств по настоящему договору.

Истцом по настоящему делу со ссылкой на правила статьи 426 ГК РФ оспаривалась действительности пункта 5.3 договора.

При оценке доводов истца суд апелляционной инстанции учел, что в материалы дела не было представлено доказательств согласования сторонами существенных условий договора, предусмотренных подпунктами 2 и 4 пункта 12 Правил, что влечет его незаключенность.

В связи с чем, основания для удовлетворения требований истца у суда первой инстанции отсутствовали.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 АПК РФ неправильное применение норм материального права является основанием для отмены судебного акта.

Поэтому апелляционная жалоба ОАО «Территориальная генерирующая компания № 11» подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 15 декабря 2008 года по делу № А46-15232/2008 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении требований открытого акционерного общества «Внешнеэкономическая компания «Омтор» отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества «Внешнеэкономическая компания «Омтор» в пользу открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» 1 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.В. Ильницкая

Судьи

Д.Г. Рожков

Н.А. Рябухина