Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2014 по делу n А46-2277/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Буквальное содержание указанной статьи Закона не позволяет прийти к выводу, что лицо, чьи интересы нарушены противоправными действиями субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке оказания определенных услуг, должно осуществлять свою деятельность на том же рынке.

Злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на одном товарном рынке, обладая рыночной властью  на котором он может оказывать решающее  влияние на обращение товара ( в данном случае учет поставляемого газа является неотъемлемой  частью обращения гага на товарном рынке услуг газоснабжения населения природным газом) может одновременно приводить к ограничению конкуренции  и к ущемлению интересов других лиц на других (смежных) товарных рынках, что является достаточным для квалификации действий Общества, как охватываемых составом статьи 10 Закона.

Указанная позиция антимонопольного органа, поддержанная судом первой инстанции подтверждается многочисленной арбитражной практикой.

Так в частности, Президиум ВАС РФ в Постановлении № 3660/12 от 11.12.2012г. указал, что действия субъекта, занимающего доминирующее положение на оптовом рынке, правомерно квалифицированы антимонопольным органом в  качестве  нарушающих требования Федерального закона «О защите конкуренции», поскольку  отрицательные последствия, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, имеются как на оптовом рынке, так и на розничном: неправомерные действия общества "Донэнергосбыт" препятствовали выходу на указанные рынки нового покупателя в спорных точках поставки, чем ущемлялись интересы общества "Нижноватомэнергосбыт", и нового продавца, что влекло недопущение конкуренции. Также ущемлялись экономические интересы потребителя - общества "ПО Водоканал", связанные с выбором поставщика электроэнергии.

С учетом изложенного, подлежат отклонению доводы подателя апелляционной жалобы о неверной квалификации действий заявителя как нарушающих запрет, установленный ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ.

Подлежит отклонению и довод подателя жалобы о том, что антимонопольным органом и судом допущена неверная трактовка содержания писем заявителя, направленных в газораспределительные организации.

Как следует из материалов дела антимонопольным органом в ходе производства по делу № 04/45-13 о нарушении ЗАО «Газпром межрегионгаз Омск» антимонопольного зако­нодательства установлено, что ЗАО «Газпром межрегионгаз Омск» направило в адрес ОАО «Омскгоргаз», ОАО «Омскоблгаз», ОАО «Омскгазстройэксплуатация», ООО «Межоблгаз» письмо от 24.12.2012 года исх. № 15/4645, в котором уведомило о том, что в связи с отсутст­вием у счетчиков газа «Гранд» производства ООО НПО «Турбулентность - Дон» методики выполнения измерений, аттестованной в установленном порядке, применение данного счет­чика всех модификаций для коммерческого учета запрещено на основании статьи 1 и статьи 5 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», а также письмо от 04.02.2013 исх. № 330, в котором сообщило, что в связи с гарантией ООО НПО «Турбулентность - Дон» аттестации методики выполнения измерений счетчика газа «Гранд» для учета газа, поставляемого населению, возможно применение таких счетчиков только с температурной коррекцией в срок до 01.06.2013. Об аттестации методики выполне­ние измерений или полном запрете применения счетчиков газа «Гранд» будет сообщено до­полнительно. Впоследствии письмом от 03.04.2013 исх. № 15/990/1 ЗАО «Газпром межреги-онгаз Омск» сообщило, что в результате плановых проверок расходомерного оборудования физических лиц были выявлены факты отсутствия измерений показаний на отчетном уст­ройстве струйных счетчиков газа при работающем ГПО. При проведении испытаний счет­чиков газа Гранд 1,6, Гранд 6, СГБМ-1.6, GSN.6IS выявлено: несоответствие метрологиче­ских характеристик (приложение) с заявленными производителем в документации на счет­чики; счетчики газа не обеспечивают измерение расхода газа при работе горелки понижен­ной мощности бытовой газовой плиты в режиме малого пламени (расход газа в данном ре­жиме 0,032 м куб./час), а также указало на то, что применение всех модификаций счетчиков газа Гранд производитель ООО НПО «Турбулентность - ДОН», СГБМ-1,6 производитель ООО ПКФ «Бетар», GSN.6IS производитель ООО «ГазстройНефть» запрещено на основании Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений».

Как указывает Общество в апелляционной жалобе, «письма, направленные в газораспределительные организации, носили информационный характер, так как не содержали каких-либо требований по осуществлению неких действий со стороны этих организаций» (второй абзац страницы 3 апелляционной жалобы).

Указанный довод подателя жалобы сформулирован без учета следующих обстоятельств, однозначно усматривающихся из материалов дела

В соответствии с частью 9 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» с 1 июля 2010 года организации, которые осуществляют снабжение водой, природным газом, тепловой энергией, электрической энергией или их передачу и сети инженер-но-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих в соответствии с требованиями настоящей статьи оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 № 549 утверждены Правила поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан (далее - Правила), которые регламентируют отношения, возникающие при поставке газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан в соответствии с договором о поставке газа, в том числе устанавливают особенности заключения, исполнения, изменения и прекращения договора, его существенные условия, а также порядок определения объема потребленного газа и размера платежа за него.

 В соответствии с подпунктом «б» пункта 22 указанных Правил поставщик газа обязан осуществлять по заявке абонента установку пломбы на месте присоединения прибора учета газа к газопроводу в течение 5 рабочих дней со дня поступления такой заявки. Первичная установка пломбы осуществляется за счет поставщика газа, последующие (в том числе при восстановлении прибора учета газа после проведения поверки или ремонта) оплачиваются абонентом.

Пунктом 27 данных Правил установлено, что определение объема потребленного газа по показаниям прибора учета газа осуществляется со дня установки поставщиком газа пломбы на месте, где прибор учета газа присоединен к газопроводу.

Таким образом, поскольку ЗАО «Газпром межрегионгаз Омск» является поставщиком природного газа и занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг газо-снабжения населения природным газом именно на данное лицо в силу указанных выше норм возложена обязанность осуществлять установку пломбы на месте присоединения прибора учета газа к газопроводу.

Отказ в осуществлении указанных действий однозначно усматривающийся из содержания вышепоименованных писем заявителя  правомерно истолкован антимонопольным органом в качестве запрета на реализацию и установку счетчиков определенной марки, что в свою очередь нарушает права и охраняемые законом интересы неопределенного круга лиц.

   Как следует из материалов дела антимонопольным органом в ходе производства по делу № 04/45-13 о нарушении ЗАО «Газпром межрегионгаз Омск» антимонопольного законодательства установлено, что после 01.07.2013 ЗАО «Газпром межрегионгаз Омск» не осуществляло опломбирование приборов учета газа, не соответствующих требованиям, предусмотренным ГОСТ Р8.741-2011, в том числе газовых счетчиков марки «Гранд», что подтверждается в числе прочего письменными пояснениями ЗАО «Газпром межрегионгаз Омск» от 02.10.2013 исх. № 09/3592, представленными в материалы дела № 04/45-13.

Суд апелляционной инстанции считает возможным согласиться и с выводом антимонопольного органа, содержащемся в обжалуемом решении о том, что указанный запрет осуществлен субъектом, не обладающим соответствующими полномочиями в отсутствие оснований установленных законом.

Единственным основанием для запрета или допустимости применения в данном случае приборов учета газа на территории Российской Федерации является наличие или отсутствие его в Государственном реестре средств измерений.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по аттестованным мето­дикам (методам) измерений, за исключением методик (методов) измерений, предназначен­ных для выполнения прямых измерений, с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку. Результаты измерений должны быть выражены в единицах вели­чин, допущенных к применению в Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 2 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» под аттестацией методик (методов) измерений понимает­ся исследование и подтверждение соответствия методик (методов) измерений установлен­ным метрологическим требованиям к измерениям, вводом в эксплуатацию средства измере­ний является документально оформленная в установленном порядке готовность средства измерений к использованию по назначению.

Частью 2 статьи 5 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» предусмотрено, что методики (методы) измерений, предназначенные для выполнения прямых измерений, вносятся в эксплуатационную документацию на средст­ва измерений. Подтверждение соответствия этих методик (методов) измерений обязатель­ным метрологическим требованиям к измерениям осуществляется в процессе утверждения типов данных средств измерений. В остальных случаях подтверждение соответствия мето­дик (методов) измерений обязательным метрологическим требованиям к измерениям осуще­ствляется путем аттестации методик (методов) измерений. Сведения об аттестованных мето­диках (методах) измерений передаются в Федеральный информационный фонд по обеспече­нию единства измерений проводящими аттестацию юридическими лицами и индивидуаль­ными предпринимателями.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а так­же обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные мет­рологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические тре­бования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований. В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их состав­ным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации.

Частью 1 статьи 12 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» установлено, что тип стандартных образцов или тип средств измере­ний, применяемых в сфере государственного регулирования обеспечения единства измере­ний, подлежит обязательному утверждению. При утверждении типа средств измерений ус­танавливаются показатели точности, интервал между поверками средств измерений, а также методика поверки данного типа средств измерений.

Согласно части 6 статьи 12 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обес­печении единства измерений» сведения об утвержденных типах стандартных образцов и ти­пах средств измерений вносятся в Федеральный информационный фонд по обеспечению единства измерений.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» средства измерений, предназначенные для примене­ния в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуата­ции - периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные пред­приниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Омским УФАС России в ходе производства по делу № 04/45-13 о нарушении ЗАО «Газпром межрегионгаз Омск» антимонопольного законодательства установлено, что в соответствии с требованиями указанных выше норм в паспортах на счетчики газа «Гранд» в разделе «Описание и метод измерения» указаны принцип дейст­вия счетчика и метод измерения объема газа, также в паспорте на счетчик газа «Гранд» ука­зано, что счетчик газа Гранд соответствуют ТУ 4213-004-70670506-2010, прошел первичную поверку в соответствии с 4213-004-70670506-2010 МП и признан пригодным к использова­нию, что подтверждается, в том числе свидетельством об утверждении типа средств измере­ний RU.C.29.004A № 42251 на счетчик газа «Гранд», изготовитель ООО НПО «Турбулент­ность - Дон», с. Чалтырь, срок действия до 04.03.2016. Тип средств измерений утвержден приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 04.04.2011 № 945, с изменением, утвержденным приказом от 20.03.2012 № 161; сертификат соответствия № РОСС RU.XП28.H01373 сроком действия с 17.06.2011 по 16.06.2014, со­гласно которому счетчики газа «Гранд» соответствуют требованиям нормативных докумен­тов ГОСТ 28724-90; сертификат соответствия № ЮAЧ0.RU.1402.H00041, выданный на ос­новании протокола испытаний ООО «Региональный Центр Экспертизы и Сертификации» № 19-12/01 С/1 от 13.06.2012, органом по сертификации ООО «Учебно-методический и инже­нерно-технический центр», согласно которому счетчики газа Гранд 1,6 соответствуют тре­бованиям нормативных документов: ТУ 4213-004-70670506-2010, ГОСТ 28724-90. Также счетчики газа «Гранд» внесены в Федеральный информационный фонд по обеспечению единства измерений Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии: номер в государственном реестре - 46503-11; тип СИ Гранд; предприятие изготовитель ООО НПО «Турбулентность - Дон», с. Чалтырь; срок свидетельства до 04.03.2016.

Учитывая названные обстоятельства, суд первой