Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2014 по делу n А70-12838/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 июня 2014 года

                                                      Дело №   А70-12838/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  05 июня 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 июня 2014 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Веревкина А.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5297/2014) открытого акционерного общества «Гагаринскремтехпред» на определение  Арбитражного суда Тюменской области от 02 апреля 2014 года по делу № А70-12838/2013 (судья Лазарев В.В.) о назначении судебной экспертизы и приостановлении производства по делу по иску открытого акционерного общества «Гагаринскремтехпред» к индивидуальному предпринимателю Марьеву Геннадию Николаевичу о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества «Гагаринскремтехпред» – Кирилюк М.С., доверенность от 13.03.2014, сроком действия один год;

от индивидуального предпринимателя Марьева Геннадия Николаевича – Марьев Г.Н. лично, Ипатенко А.М., доверенность № 8-2096 от 26.12.2013, сроком действия три года,

установил:

Открытое акционерное общество «Гагаринскремтехпред» (далее - ОАО «Гагаринскремтехпред») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к индивидуальному предпринимателю Марьеву Геннадию Николаевичу (далее - ИП Марьев Г.Н.) о взыскании 6 490 400 руб., в том числе: 5 600 000 руб. основного долга по договору купли-продажи (поставки) № 535 от 10.09.2013, 890 400 руб. пени.

Ответчик заявил ходатайство о назначении по делу судебной товароведческой экспертизы, поручив ее проведение обществу с ограниченной ответственностью Экспертно-технический центр «Авто-Тест».

Представитель истца против назначения по делу экспертизы возражал.

Суд первой инстанции протокольно удовлетворил ходатайство ответчика, после чего представитель истца заявил ходатайство о назначении экспертизы, просил поручить ее проведение федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Государственный аграрный университет Северного Зауралья».

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 02 апреля 2014 года по делу № А70-12838/2013 назначена судебная инженерная экспертиза. Проведение судебной инженерной экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью      Экспертно-технический центр «Авто-Тест». Производство по делу приостановлено.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ОАО «Гагаринскремтехпред» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции. В апелляционной жалобе истец указывает, что  в судебном заседании 02.04.2014, суд, исследовав доказательства по делу, удовлетворил ходатайство ИП Марьева Г.Н. о проведении экспертизы и определил вопросы, которые будут поставлены перед экспертом, однако для принятия определения о приостановлении производства по делу из зала заседаний не удалялся. По мнению подателя жалобы, нарушение установленного частью 4 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правила о вынесении определения в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, является существенным нарушением норм процессуального права (пункт 7 части 4 статьи 270 АПК РФ), влекущим отмену судебного акта. Кроме того, в нарушение положений статьи 155 АПК РФ в судебном заседании 02.04.2014 аудиозапись не велась по техническим причинам, о чем стало известно 10.04.2014.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ИП Марьев Г.Н. указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен.

В судебном заседании представитель ОАО «Гагаринскремтехпред» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции.

ИП Марьев Г.Н. и его представитель возражали против доводов апелляционной жалобы, просили оставить определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая определение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Как разъяснено в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», Кодекс не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ. Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Кодекса). Вместе с тем, в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

Таким образом, предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции является законность вынесения определения о приостановлении производства по делу.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы в порядке части 6 статьи 268 АПК РФ выявлено обстоятельство, влекущее безусловную отмену судебного акта в обжалуемой части.

На основании части 1 статьи 147 АПК РФ о приостановлении производства по делу арбитражный суд выносит определение.

Определение арбитражного суда о приостановлении производства по делу может быть обжаловано (часть 2 указанной статьи).

Согласно частям 3, 4 статьи 184 и части 1 статьи 147 АПК РФ определение в виде отдельного судебного акта, подлежащего обжалованию, арбитражный суд выносит в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения.

Как следует из протокола в письменной форме от 02.04.2014, ходатайство о приостановлении производства по делу было рассмотрено и удовлетворено в условиях, не обеспечивающих тайну совещательной комнаты, процессуальное решение вынесено в присутствии представителей лиц, участвующих в деле, и лица, ведущего протокол судебного заседания.

Протокол не содержит сведений об удалении арбитражного суда в совещательную комнату для принятия определения - после изложения ходатайств истца и ответчика в протоколе от 02.04.2014 указано: «суд выносит определение о назначении судебной экспертизы и приостановлении производства по делу».

Резолютивная часть определения отсутствует.

Указанное обстоятельство является нарушением правила о тайне совещания судей при принятии определения и безусловным основанием для отмены определения в силу пункта 7 части 4 статьи 270 АПК РФ.

С учетом изложенного и рекомендаций Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенных в пунктах 29, 30 Постановления Пленума от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку представители сторон в судебном заседании присутствуют, возражений против продолжения рассмотрения дела в этом заседании не заявили, в судебном заседании 05.06.2014 апелляционный суд перешел к рассмотрению процессуального вопроса по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции в порядке части 6.1 статьи 268 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что производство по делу подлежит приостановлению.

Согласно статье 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 02 апреля 2014 года по делу № А70-12838/2013 назначена судебная экспертиза на предмет определения качества проданного ОАО «Гагаринскремтехпред» по договору № 535 от 10.09.2013 комбайна зерноуборочного самоходного КЗС-1218-29 «Полесье» с заводским номером 13762, 2013 года выпуска, завод производитель «ЗАО СП «Брянсксельмаш», проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью Экспертно-технический центр «Авто-Тест».

В случае назначения арбитражным судом экспертизы производство по делу приостанавливается до истечения срока, установленного арбитражным судом (пункт 4 статьи 145 АПК РФ).

Исходя из разъяснений пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ).

Поскольку для установления качества поставленного товара и других вопросов, перечисленных в определении, необходимы специальные познания, судом первой инстанции на основании статьи 82 АПК РФ назначена экспертиза.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении  экспертизы.

            Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Возражений относительно поставленных на разрешение эксперта вопросов ни истцом, ни ответчиком не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Истец просил поручить проведение экспертизы федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Государственный аграрный университет Северного Зауралья», ответчик просил поручить проведение экспертизы обществу с ограниченной ответственностью      Экспертно-технический центр «Авто-Тест».

Проведение экспертизы назначено экспертному учреждению, предложенному ответчиком.

Возражения, касающиеся существа экспертизы, проводимой по настоящему делу, не могут быть в настоящее время предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, поскольку подлежат оценке судом первой инстанции при принятии итогового судебного акта по делу.

Суд апелляционной инстанции в сложившейся ситуации не может предрешать вопрос о достоверности или недостоверности полученного доказательства, наличии у экспертов необходимой квалификации, и давать ему предварительную оценку.

При этом следует учитывать, что заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 АПК РФ).

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом по своему внутреннему убеждению на основании всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования доказательства наряду с другими доказательствами.

Решение по делу принимается судом в результате оценки относимости, допустимости и достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности.

В апелляционной жалобе истец указывает, что в нарушение положений статьи 155 АПК РФ в судебном заседании 02.04.2014 аудиозапись не велась по техническим причинам, о чем стало известно 10.04.2014.

Между тем, указанное обстоятельство не свидетельствует о незаконности назначения судом судебной экспертизы, тем более, что в силу изложенных выше обстоятельств, суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

Проверяя довод жалобы об отсутствии аудиозаписи судебного заседания суда первой инстанции, в котором была объявлена резолютивная часть определения о назначении судебной экспертизы и приостановления производства по делу, суд апелляционной инстанции учитывает правовую позицию, сформированную Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального Закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» (далее - Постановление).

Так, в соответствии с частью 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме, при этом согласно части 2 статьи 155 Кодекса протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания.

В силу части 6 статьи 155 Кодекса материальный носитель аудиозаписи судебного заседания приобщается к протоколу.

Как следует из приведенных положений Кодекса, аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства (пункт 16 Постановления).

Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется в ходе судебного заседания непрерывно (часть 6 статьи 155 Кодекса). Если выявлено, что вследствие технических неполадок протоколирование с использованием средств аудиозаписи фактически не осуществляется, суд объявляет перерыв в судебном заседании. После окончания перерыва судебное заседание продолжается с момента, когда произошел сбой аудиозаписи (пункт 19 Постановления).

В соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270, пунктом 6 части 4 статьи 288 Кодекса отсутствие в деле протокола судебного заседания в любом случае является основанием для отмены судебного акта.

Если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на