Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2014 по делу n А46-15473/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приёмки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Таким образом, из совокупности вышеизложенных положений следует, что 1) при соответствии выполненных работ условиям договора подряда и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, 2) отсутствии претензий заказчика при приемке работ к качеству работ и 3) возникновении между заказчиком и подрядчиком спора относительно причин обнаружившихся в объекте работ дефектов после приемки работ, эти причины могут быть установлены путем проведения экспертного обследования.

Между тем, как следует из материалов дела МБДОУ «Одесский детский сад» ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции соответствующего ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы в целях установления качества выполненных истцом работ, не заявляло.

Поскольку ходатайства о назначении судебной экспертизы МБДОУ «Одесский детский сад» не заявило, ответчик по правилам статьи 9 АПК РФ несет риск наступления неблагоприятных последствий в результате несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

МБДОУ «Одесский детский сад» должно было представлять доказательства, и подтверждающие его доводы. Однако ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о некачественности выполненных истцом работ и о завышении их объёмов, не предпринял мер, направленных на получение указанных доказательств, вследствие чего вынужден нести риск неблагоприятных последствий несовершения процессуальных действий, которые в настоящем деле выражаются в рассмотрении спора по имеющимся в деле доказательствам.

Учитывая, что МБДОУ «Одесский детский сад» не представлено доказательств обратного,  суд апелляционной инстанции считает доказанным факт выполнения ООО «Профи Плюс» работ по муниципальному договору на сумму 20 106 864 руб. 48 коп.

Какие-либо доказательства того, что результат работ, выполненных ООО «Профи Плюс», не имеет для МБДОУ «Одесский детский сад» потребительской ценности, ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

Более того, из анализа норм статей 711, 723 ГК РФ следует, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает подрядчика от обязанности оплатить выполненные работы.

В связи с  чем у МБДОУ «Одесский детский сад» возникла обязанность по оплате работ, выполненных истцом.

Поскольку ответчиком произведена лишь частичная оплата выполненных истцом работ, доказательств оплаты работ на сумму 1 011 749 руб. 10 коп. в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции  обоснованно удовлетворил требование ООО «Профи Плюс» о взыскании с МБДОУ «Одесский детский сад» 1 011 749 руб. 10 коп. задолженности.

При этом, довод ответчика о том, что данная задолженность была погашена в результате зачета встречного требования о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по муниципальному договору, судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду следующего.

В статье 407 ГК РФ предусмотрено, что обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Одним из оснований прекращения обязательства является зачет встречных требований (статья 410 ГК РФ).

Так, в силу статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

Для зачета достаточно заявления одной стороны, которое должно быть получено соответствующей стороной (пункт 4 Информационного письма № 65 от 29.12.2001 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»).

Таким образом, проведение зачета встречных требований оформляется двусторонним соглашением либо по заявлению одной стороны, в которых должны быть конкретизированы прекращающиеся обязательства.

Как следует из материалов дела, ответчик направил в адрес истца 25.09.2013 уведомление о начислении неустойки за просрочку выполнения работ по муниципальному договору.

 Факт получения данного уведомления истец документально не оспаривал.

 Между тем, для зачета данного требований, ситец должен доказать его действительность.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционн6ой инстанции считает, что ответчик соответствующих доказательств не представил.

Частью 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу части 2 статьи 708 ГК РФ если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность как за нарушение начального и конечного срока выполнения работ, так и за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Из содержания положений пункта 1 статьи 314 ГК РФ следует, что обязательство должно быть исполнено в определенный договором срок.

Как указывалось выше, срок выполнения работ по муниципальному договору определен пунктом 2.1, в соответствии с которым: начало – с момента заключения договора, окончание – 01.12.2012.

Таким образом, работы по муниципальному договору подлежали выполнению по 01.12.2012.

В статье 309 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 ГК РФ).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Частью 10 статьи 9 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что в государственный контракт и муниципальный контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом.

При этом в целях реализации указанных мер ответственности именно в контракте должны содержаться такие условия о неустойке, которые бы позволяли установить как основания ответственности, так и порядок определения размера неустойки (штрафа, пени).

Ответственность исполнителя за нарушение сроков производства работ, предусмотренных условиями муниципального договора, установлена в пункте 7.3, согласно которому за нарушение сроков производства работ, подрядчик уплачивает неустойку в размере 0,1 % от цены настоящего договора за каждый день просрочки, начиная с дня истечения срока исполнения обязательств до дня фактического исполнения.

В соответствии с пунктом 7.6 договора, суммы неустойки, заказчик имеет право удержать из причитающихся подрядчику платежей после 15 календарных дней с даты, указанной в уведомлении (претензии), и неполучения в указанный срок от подрядчика доказательств надлежащего исполнения обязательств.

Таким образом по правилам статьи 65 АПК РФ на МБДОУ «Одесский детский сад» возложено бремя доказать нарушение ООО «Профи Плюс» срока выполнения работ по муниципальному договору, а на ООО «Профи Плюс» - представить обоснованные возражения на доводы истца.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

 Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается что работы, предусмотренные условиями муниципального договора, не выполнены подрядчиком в установленные контрактом сроки (по 01.12.2012).

Между тем, ООО «Профи Плюс» настаивает на отсутствии его вины в ненадлежащем исполнении обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В силу положений статьи 718 ГК РФ на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

По смыслу статьи 747 ГК РФ заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение.

Согласно статье 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51, неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

Из материалов дела следует, что заказчик оказывал ненадлежащее содействие подрядчику в выполнении своих договорных обязательств.

Как следует из материалов дела, на основании письменных просьб ответчика (азаказчика), выраженных в письмах от 12.11.2012 (т. 1 л.д. 87), от 12.11.2012 (т. 1 л.д. 88), от 05.12.2012 № 2058 (л.д. 89), от 14.12.2012 исх. № 68 (т. 1 л.д. 90),  от 26.12.2012 исх. № 72 (т. 1л.д. 92),   от 12.02.2013 (т. 1 л.д. 93),  от 06.02.2013 (т. 1 л.д. 94), от 18.02.2013 № 6 (т. 1 л.д. 95),  от 01.03.2013 № 11 (т. 1 л.д. 96), от 21.02.2013 (т. 1 л.д. 97),  от 01.03.2013 № 10 (т. 1 л.д. 98), от 01.03.2013 № 9 (т. 1 л.д. 99), от 01.03.2013 № 8 (т. 1 л.д. 100),  от 06.02.2013 (т. 1 л.д. 101), от 21.02.2013 (т. 2 л.д. 25), от 21.02.2013 (т. 2 л.д. 28), от 12.02.2013 (т. 2 л.д. 29),  от 06.02.2013 (т. 2 л.д. 30),  от 26.12.2012 исх. № 72 (т. 2 л.д. 31),  работы и материал, необходимый для выполнения работ, неоднократно менялись, в связи с чем трудозатраты и часы, а также срок выполнения работ увеличивались.

Так, по состоянию на 09.12.2012 ответчиком не было представлено техническое задание и проект на тепловой узел, несмотря на установленную пунктом 5.2 договора обязанность предоставить заказчиком подрядчику всю необходимую документацию для надлежащего выполнения работ.

Кроме того, в ходе производства работ было выявлено значительное расхождение в технической документации, в связи с  чем 06.02.2013 истцом было получено письмо ответчика о внесении изменений в проект и выполнении дополнительных работ, не учтенных локально-сметным расчетом.

Следовательно, невыполнение подрядчиком в установленный муниципальным договоров срок работ, связано, с действиями самого ответчика.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (часть 3 статьи 10 ГК РФ).

ООО «Профи Плюс», действующее добросовестно и разумно, приняты все возможные и зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательств по выполнению работ, что исключает наличие вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ по договору.

Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Учитывая подтвержденную материалами дела просрочку исполнения обязательств в части срока выполнения работ по муниципальному договору