Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2014 по делу n А75-4505/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 мая 2014 года

                                                         Дело №   А75-4505/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  15 мая 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 мая 2014 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей  Грязниковой А.С., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-2485/2014, 08АП-2486/2014) общества с ограниченной ответственностью «Новый Мир», общества с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 03 февраля 2014 года по делу № А75-4505/2013 (судья Тихоненко Т.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Новый Мир» (ОГРН 1027200849830, ИНН 7204036752) к обществу с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» (ОГРН 1088602003687, ИНН 7705401340)

о взыскании 23 327 188 руб. 53 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» - представитель Логинов А.В. (паспорт, по доверенности от 20.04.2012),

от общества с ограниченной ответственностью «Новый Мир» - представитель  Стешенцев А.С. (паспорт, по доверенности № 04  от 20.07.2012),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Новый Мир» (далее – ООО «Новый Мир», истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Эрель Газстрой» (далее – ООО «Эрель Газстрой», ответчик) о взыскании 23 327 188 рублей 53 копеек, в том числе, 22 733 664 рублей 44 копеек – основного долга, 593 524 рублей 09 копеек – процентов за пользование чужими денежными средствами по договору строительного подряда от 28.11.2011 № 71 (далее - договор № 71), договору строительного подряда от 30.03.2012 № 09/12 (далее - договор № 09/12, далее также - договоры).

До вынесения судебного акта по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом выводов экспертов, указанных в экспертном заключении сумм уточнил размер взыскания, в том числе, в части долга - долга до 22 220 727 руб. 85 коп., в части процентов - до 593 524 руб. 09 коп. (т. 7, л.д. 27).

Решением от 03.02.2014 по делу № А75-4505/2013 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры исковые требования ООО «Новый Мир» удовлетворил частично. С ООО «Эрель Газстрой» в пользу ООО «Новый Мир» взыскано 22 193 779 руб. 21 коп., в том числе, 21 600 255 руб. 12 коп. - задолженности, 593 524 руб. 09 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 133 342 руб. 93 коп. - расходов по государственной пошлине, 499 046 руб. 40 коп. - расходов по экспертизе.

В остальной части в иске арбитражным судом отказано.

ООО «Новый Мир» из федерального бюджета возвращено: 2 564 руб. 68 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 27.05.2013 № 874; с депозитного счета Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры денежные средства в размере 216 600 рублей, внесенные по платежному поручению от 16.09.2013 № 1193.

ООО «Эрель Газстрой» с депозитного счета Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры возвращены денежные средства в размере 240 000 рублей, внесенные по платежному поручению от 29.07.2013 № 316.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Эрель Газстрой» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Эрель Газстрой» указывает на недопустимость в качестве доказательств по делу заключения ООО «Служба заказчика» № 12-2013/21 от 04.12.2013, поскольку в состав назначенной судом экспертной комиссии входил бывший сотрудник истца; экспертное заключение не соответствует требованиям законодательства; допуск к обследованию объекта отсутствовал; данные о поверке средств измерений отсутствовали; заключение составлено по результатам визуального осмотра. Также, ссылаясь на положения статей 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывает на отсутствие обязанности по оплате дополнительных работ.

В качестве приложения к апелляционной жалобе ООО «Эрель Газстрой» представило копию заключения специалиста № 17/TMN/2013 от 12.12.2013 действий (бездействия) субъекта, выступившего субъектом производства строительно-технической экспертизы (заключение № 12-2013/21 от 04.12.2013).

В связи с отсутствием означенного документа в материалах дела, представленное заключение является дополнительным доказательством, которое в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность его представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что ООО «Эрель Газстрой»  в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновало невозможность представления копии заключения специалиста № 17/TMN/2013 в суд первой инстанции, мотивированного ходатайства о приобщении не заявило, указанный выше документ судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимается. Так как копия заключения специалиста № 17/TMN/2013 поступила в арбитражный суд в электронном виде, то она остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

При подаче апелляционной жалобы ООО «Эрель Газстрой» заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, поскольку экспертное заключение № 12-2013/21 от 04.12.2013 не соответствует требованиям действующего законодательства, не отвечает признакам достоверности.

В зале судебного заседания суда апелляционной инстанции представитель ООО «Эрель Газстрой» поддержал заявленные ходатайство.

Представитель ООО «Новый Мир» возражает против удовлетворения ходатайства о проведении экспертизы.

Проанализировав представленные в материалы дела экспертное заключение, суд пришел к выводу о том, что заключение соответствуют требованиям, предъявляемым законом, в заключении даны полные, конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, доводы ответчика в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации какими-либо доказательствами не подтверждены.

По мнению суда, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на его разрешение, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертное учреждение имеет лицензию на оказание данного вида услуг.

Судом не установлено оснований для назначения повторной экспертизы, поскольку ответчиком при заявлении ходатайства не обосновано наличие обстоятельств, предусмотренных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как оснований для проведения повторной экспертизы - наличие сомнений в обоснованности заключения эксперта или противоречивости в выводах эксперта. Кроме того, ответчик согласился на проведение экспертизы ООО «Служба заказчика», отводов эксперту не заявлено. В связи с изложенным, основания для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы отсутствуют.

ООО «Новый Мир» в апелляционной жалобе на означенное решение суда первой инстанции выражая свое несогласие с отказом в удовлетворении заявленных обществом требований о взыскании с ООО «Эрель Газстрой» в пользу ООО «Новый Мир» в размере 620 472 руб. 73 коп., указывает на то, что у суда отсутствовала процессуальная возможность для самостоятельного соразмерного уменьшения задолженности по оплате выполненных работ посредством отказа в удовлетворении требований в части взыскания задолженности в размере 620 472 руб. 73 коп., поскольку, во-первых, экспертным заключением установлено, что недостатки, обнаруженные при проведении экспертизы носят устранимый характер, во-вторых, заказчиком не предъявлено встречного обоснованного по размеру требования о соразмерном снижении цены.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ООО «Новый Мир» и ООО «Эрель Газстрой» поддержали требования, заявленные в апелляционные жалобах.

В представленных до судебного разбирательства отзывах на апелляционные жалобы и в устных выступлениях в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ООО «Новый Мир» и ООО «Эрель Газстрой» просят решение суда первой инстанции в  части, обжалуемой противоположной стороной, оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на нее, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В рамках договоров, соглашений к ним, локальных сметных расчетов (т. 1, л.д. 22-37, т. 2, л.д. 1-6, 12-14, 25-30, 57-59, 63-93, т. 3, л.д. 1-4, 13-17, 22-34, 49-58, 79-84) ответчик (генподрядчик) поручил истцу (подрядчику) выполнение работ по монтажу систем радиаторного отопления, теплоснабжения, холодоснабжения, водопровода, канализации на объекте "Торгово-развлекательный центр «Сургут Сити-Молл» в городе Сургуте, монтаж систем пожаротушения зоны В и кинотеатров на том же объекте.

Ответчик обязался работы по договорам принять и оплатить.

В разделах 1 каждого договора согласован предмет договора, в разделе 3 - условия о приемке работ, требованиях к качеству, в разделе 4 - условия о стоимости и порядке расчетов.

Стороны приступили к выполнению принятых на себя обязательств по каждому из договоров.

В качестве доказательств выполнения работ, их передачи ответчику истцом представлены, в том числе, подписанные сторонами без замечаний унифицированные формы КС-2, КС-3 по договору № 71 за период январь - октябрь 2012, подписанные истцом в одностороннем порядке за период октябрь 2012, январь 2013 (т. 1, л.д. 38-133, т. 2, л.д. 7-11, 15-24, 31-56, 60-62, 94-122, т. 3, л.д. 5-12, 18-21), подписанные сторонами без замечаний унифицированные формы КС-2, КС-3 по договору № 09/12 за период май - август 2012, подписанные истцом в одностороннем порядке за период январь 2013 (т. 3, л.д. 35-48, 59-78, 85-93), акты ввода в эксплуатацию системы отопления (не подписан со стороны ответчика), канализации, холодоснабжения (не подписан со стороны ответчика), внутреннего водоснабжения (т. 3, л.д. 94-103), акты технического освидетельствования (т. 3, л.д. 104-107).

Также истцом произведена поставка ответчику товара всего на сумму 4 020 684 рубля 55 копеек, что подтверждается товарными накладными от 30.10.2012 №№ 148, 157 (т. 3, л.д. 138-145).

Долг за выполненные работы, поставленный товар в размере (2 000 000 рублей за товар) ответчиком частично погашен (т. 3, л.д. 108-137).

Всего по расчетам истца ответчиком погашено 80 843 409 рублей 81 копейка.

Арифметически, а также по порядку погашения долга, распределению сумм погашения расчеты и доводы истца ответчиком не оспорены. Обозначить сумму погашения представитель ответчика в судебном заседании 30.01.2014 затруднился.

В марте 2013 истец обратился к ответчику с письмом - требованием об оплате по договорам, с приложением форм КС, дополнительных соглашений (т. 4, л.д. 1-3).

Был получен ответ (т. 4, л.д. 4-7), в котором ответчик отказался от оплаты, сославшись на имеющиеся замечания.

Истец обращался к ответчику с претензиями (т. 4, л.д. 8-17).

Был получен ответ (т. 4, л.д. 18-19), в котором ответчик сослался на имеющиеся замечания, частичную оплату, необходимость провести сверку, а также отсутствие финансирования генеральным подрядчиком.

В отзыве по существу спора (т. 4, л.д. 71-77) ответчик иск не признал в полном объеме, ссылаясь на следующие обстоятельства: по договору № 71 - наличие замечаний по выполненным работам, по качеству и объему выполненных истцом работ, не подписание ответчиком отчетных документов по дополнительным соглашениям №№ 11, 12, 13 к договору № 71, отсутствие у ответчика обязанности производить оплату не согласованных им дополнительных работ; по договору № 09/12 - не подписание ответчиком отчетных документов по дополнительным соглашениям №№ 1, 2 к договору № 09/12.

Об иных доводах в процессе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции вплоть до судебного заседания 30.01.2014 ответчик не заявлял.

Также ответчиком представлены в материалы дела письма в адрес истца об имевшихся замечаниях, акты (т. 4, л.д. 122-137, т. 6, л.д. 19-26).

Об иных доказательствах ответчик суду первой инстанции не заявлял, в дело не представлял, суд их не рассматривал.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «Новый Мир» в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с соответствующим