Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2014 по делу n А75-8785/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в назначении экспертизы (ст.82, 83 АПК),Отказать в приобщении дополнительных материалов (ст.64, 67

иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Исходя из буквального толкования изложенных выше положений следует вывод, что у заказчика возникает право требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков в порядке статьи 723 ГК РФ лишь в случае установления факта некачественного выполнения подрядчиком работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако утверждение ЗАО «СК ВНСС» о некачественном выполнении ООО «Сибтранк» работ, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции считает недоказанным.

При этом, в соответствии со статьей 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 1). Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки (пункт 2).

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При этом, заказчик вправе ссылаться на следующие недостатки:

- согласно пунктам 2, 3 статьи 720 ГК РФ на явные недостатки работ (те, которые могли быть установлены при обычном способе приемке) в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки);

- в силу пункта 4 статьи 720 ГК РФ заказчик вправе ссылаться на недостатки работ, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком.

После приемки работ в силу статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота. Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Таким образом, факт наличия в выполненных работах недостатков должен быть зафиксирован в соответствующем акте, составленном сторонами комиссионно при участии их представителей.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела, претензии ЗАО «СК ВНСС» к работе ООО «Сибтранк» заявлены после принятия этих работ и ввода объекта строительства в эксплуатацию.

Таким образом, на основании пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В качестве доказательства некачественного выполнения работ ЗАО «СК ВНСС» в материалы дела представлен акт осмотра сетей наружного газопровода от 25.11.2013 (том 3 л.д. 107-108), в котором указан следующий состав комиссии: представители ЗАО «СК ВНСС»: начальник участка ССУ Блеч С.В.; инженер ОГТ Аракчеев А.С.; представитель ООО «Сибтранк» директор Скребков О.Л. Кроме того, акт содержит ссылку: «От приемки акта и подписи в акте Скребков О.Л. отказался».

Между тем, из имеющегося в материалах дела акта осмотра сетей наружного газопровода от 25.11.2013 (том 4 л.д. 40-41) усматривается иной состав комиссии: представители ЗАО «СК ВНСС»: начальник участка ССУ Блеч С.В.; инженер ОГТ Аракчеев А.С.; представитель ООО «Сибтранк» директор Скребков О.Л.; представитель эксплуатирующей организации гл.инженер ООО «ЮТГС» Васильков А.

При этом, по правилам пункта 7.4 договоров, при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов, а также при неявке подрядчика по приглашению Генподрядчика для составления акта, Генподрядчик вправе для их подтверждения в одностороннем порядке назначить квалифицированную экспертизу из числа своих работников и представителя эксплуатации, которая составит соответствующий акт по фиксированию дефектов и их характера. Данный акт направляется для принятия мер по устранению дефектов. Подрядчик обязан принять акт к исполнению.  

По правилам статьи 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договоров и определении их условий. В связи с чем, заключив договор на указанных условиях, ЗАО «СК ВНСС» приняло на себя соответствующие обязательства, при том, что риск неисполнения указанных обязательств целиком и полностью зависит лишь от добросовестности поведения, благоразумности и ответственности самого Генподрядчика (ответчика по делу).

Таким образом, ссылка в акте осмотра на то, что представитель истца отказался от подписания акта от 25.11.2013, с учетом письма ООО «Сибтранк» № 27/11-01 от 27.11.2013 из содержания которого следует, что представитель ООО «Сибтранк» присутствовал на осмотре 25.11.2013, однако, до настоящего времени, акт осмотра не представлен в адрес ООО «Сибтранк» (том 3, л.д. 13) не принимается судом апелляционной инстанции во внимание.

Между тем, даже если согласиться с позицией подателя жалобы об отказе представителя ООО «Сибтранк» от подписания акта осмотра, то необходимо учитывать пункт 9.2 договоров которым установлено, что при возникновении между Генподрядчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и невозможности урегулирования этого спора переговорами по требованию любой стороны должна быть назначена экспертиза, что не имело место в рассматриваемой ситуации.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к документам, представленным в подтверждение факта некачественного выполнения работ, дающего право требования соразмерного уменьшения договорной цены.

Судом первой инстанции установлено, что у организации, которая производит эксплуатацию данных сетей газоснабжения за период ввода этих сетей в эксплуатацию и до момента рассмотрения дела в суде первой инстанции претензий в отношении качества не имелось.

До момента обращения ООО «Сибтранк» в суд с иском ЗАО «СК ВНСС» не заявляло претензий в отношении качества сетей (в части, указанной во встречном иске).

Представленная переписка также не свидетельствует о некачественном выполнении ООО «Сибтранк» работ по спорным договорам, так как не содержит каких либо ссылок эти договоры; кроме того из переписки сторон следует, что ООО «Сибтранк» в соответствии с условиями договоров устраняло неполадки в сетях, как соблюдение гарантий качества работ. (том 2 л.д. 122, 123, 193, том 3 л.д. 8, 14-23).

В доказательство сумму соразмерного уменьшения договорной цены ЗАО «СК ВНСС» представило в материалы дела локальный сметный расчет № 01 «на исправление замечаний по наружному газопроводу согласно акта от 25.11.2013» (том 109-114), который также не позволяет сделать вывод о том, по какому из спорных договоров, и в какой сумме подлежит уменьшению стоимость выполненных работ.

Таким образом, доказательства того, что оспариваемая ответчиком сумма является соразмерным уменьшением цены в смысле статьи 723 ГК РФ, в материалах дела отсутствуют.

В связи с чем, в удовлетворении исковых требований ЗАО «СК ВНСС» об уменьшении договорной цены обоснованно отказано судом первой инстанции.

Требования ЗАО «СК ВНСС» о взыскании неустойки, суд первой инстанции, обоснованно с учетом положений статей 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу об удовлетворении их в размере 571 813 руб. 51 коп.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательства может быть обеспечено неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Статьей 331 ГК РФ предусмотрено, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Пунктами 6.1. спорных договоров установлено, что за несвоевременное исполнение своих обязательств виновная сторона несет ответственность в виде уплаты пени в размере 0,01 % от цены договора за каждый день просрочки, но не более 10 % от договорной цены.

Поскольку соглашения о неустойке содержатся в заключенных сторонами договорах, требование к письменной форме соглашения о неустойке является соблюденным.

Учитывая установление факта нарушения сроков оплаты выполненных работ, ЗАО «СК ВНСС» правомерно усмотрело основания для применения договорной неустойки.

Проверив составленный ЗАО «СК ВНСС» расчет неустойки (том 3 л.д. 37), суд первой инстанции обоснованно посчитал его составленным неверно в части установления периодов начисления неустойки (дата начала и окончания начисления).

По договору № 15 закрытое акционерное общество «СК ВНСС» начисляет неустойку за период с 28.02.2012 по 02.08.2013.

В соответствии с пунктом 3.1. договора № 15 стороны установили срок выполнения работ: начало - в течение 20 дней с даты подписания договора, окончание – 160 дней с момента начала работ.

В соответствии с частью 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Согласно частям 1, 3 акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (статья 443 Гражданского кодекса Российской Федерации)

Таким образом, при отсутствии иных сведений о подписании, датой заключения договора № 15 и договора № 11 является 14.10.2011 (дата протокола согласования разногласий).

С учетом требований статьи 191 Гражданского кодекса Российской Федерации положений пунктов 3.1. договора № 15 и договора № 11 датой, неустойка должна начисляться начиная с 12.04.2012 – по договору № 15 и с 23.03.2012 – по договору № 11.

Условиями спорных договоров определение сроков для начисления неустойки не ставится в зависимость от момента подписания актов о приемке выполненных работ, и зависит только от несвоевременного исполнения обязательств.

Как следует из материалов дела, и не оспаривается сторонами сети газоснабжения, в отношении которых выполнялись работы по спорным договорам, введены в эксплуатацию 13.07.2012 года, о чем свидетельствует разрешение на ввод объекта в эксплуатацию ru86508312-20 (том 4 л.д. 4-5).

Таким образом, обязательства по спорным договорам по строительству объекта были исполнены по состоянию на 13.07.2012 года, следовательно, начисление неустойки за пределами этого срока являются необоснованным.

Надлежаще исчисленный размер неустойки составляет 571 813 рублей 51 копейка, в том числе по договору № 15 – 79 477 рублей 16 копеек, по договору № 11 – 492 336 рублей 35 копеек.

При таких обстоятельствах, исковые требования ЗАО «СК ВНСС» правомерно признаны судом обоснованными и подлежащими удовлетворению в размере 571 813 руб. 51 коп.

В связи с чем суд первой инстанции верно определил период начисления договорной неустойки.

Доводы ЗАО «СК ВНСС», что судом первой инстанции не верно определено начало и конец срока начисления неустойки не принимается во внимание, так как начало выполнения работ является не дата подписания договоров, а дата его заключения, то есть с момента, когда между сторонами согласованы все существенные условия договоров.

Следовательно, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении оставшейся суммы заявленной неустойки. 

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование денежными средствами на сумму финансирования суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Пунктами 4.12. спорных договоров предусмотрено, что подрядчик компенсирует генподрядчику ежемесячно затраты по уплате процентов СБ РФ (далее – проценты), начисленных на сумму полученного финансирования, из расчета 9 % годовых за все время пользования денежными средствами. Датой получения денежных средств считается дата списания денежных средств с расчетного счета генподрядчика. Генподрядчик в течение 3 (трех) дней после получения компенсации затрат на уплату процентов по привлекаемым заемным средствам из бюджета ХМАО-Югры производит возврат ранее полученной компенсации пропорционально полученной сумме.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

По