Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2014 по делу n А75-8785/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в назначении экспертизы (ст.82, 83 АПК),Отказать в приобщении дополнительных материалов (ст.64, 67

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 мая 2014 года

                                                         Дело №   А75-8785/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  07 мая 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 мая 2014 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей  Веревкина А.В., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1130/2014) ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ВНСС» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25 декабря 2013 года по делу № А75-8785/2013 (судья С.Г. Касумова), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Сибтранк» (ОГРН 1025500513059, ИНН 5501058160, место нахождения: 644100, г. Омск, ул. Химиков, 38, 8) к закрытому акционерному обществу «Строительная компания ВНСС» (ОГРН 1028601465903, ИНН 8609002658, место нахождения: 628007, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Строителей, 1) о взыскании 40 401 275 руб. 51 коп.,

по встречному иску закрытого акционерного общества «Строительная компания ВНСС» к обществу с ограниченной ответственностью «Сибтранк» о взыскании 6 222 481 руб. 08 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ВНСС» – Чупракова С.В. (паспорт, доверенность б/н от 25.04.2014);

от общества с ограниченной ответственностью «Сибтранк» – Быданова Т.А. (паспорт, доверенность б/н от 07.02.2014);

от Департамента строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Ханты-Мансийского района – представитель не явился, извещены надлежащим образом; 

от общества с ограниченной ответственностью «ЮграТеплоГазСтрой» – представитель не явился, извещены надлежащим образом;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибтранк» (далее – истец, ООО «Сибтранк») обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «Строительная компания ВНСС» (далее – ответчик, ЗАО «СК ВНС») о взыскании 39 886 321 рублей 90 копеек, в том числе 5 718 741 рублей - по договору от 01.09.2011 № 15, и 34 167 580 рублей 90 копеек - по договору от 08.08.2011 № 11.

До вынесения судебного акта по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил размер исковых требований и просил взыскать с ответчика: по договору от 01.09.2011 № 15 – сумму основного долга 5 718 741 рубль, сумму процентов за пользование чужими денежными средствами 73 390 рублей 51 копейку; по договору от 08.08.2011 № 11 – сумму основного долга 34 167 580 рублей 90 копеек, сумму процентов за пользование чужими денежными средствами – 441 563 рубля 10 копеек.

ЗАО «СК ВНСС», воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось со встречными исковыми требованиями к ООО «Сибтранк» о взыскании с ООО «Сибтранк» денежных средств в размере 6 222 481 рубля 08 копеек, в том числе: пени по договору от 08.08.2011 № 11 – 2 492 452 рубля 79 копеек, по договору от 01.09.2011 № 15 – 444 899 рублей 33 копейки; стоимость услуг генподряда по договору от 08.08.2011 № 11 – 688 105 рублей 14 копеек, по договору от 01.09.2011 № 15 – 114 374 рубля 82 копейки; проценты за пользование денежными средствами на сумму финансирования по договору от 08.08.2011 № 11 - 489 336 рублей, по договору от 01.09.2011 № 15 – 137 313 рублей; сумму в качестве соразмерного уменьшения договорной цены – 1 856 000 рублей.

Определениями суда от 08.10.2013, от 28.11.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечены: Департамент строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Ханты-Мансийского района (далее – Департамент), общество с ограниченной ответственностью «ЮграТеплоГазСтрой» (далее – ООО «ЮТГС»).

Решением от 25.12.2013 по делу № А75-8785/2013 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры исковые требования ООО «Сибтранк» удовлетворил частично. С ЗАО «СК ВНСС» в пользу ООО «Сибтранк» взыскано 40 398 196 рублей 36 копеек, в том числе 39 886 321 рубля 90 копеек – суммы основного долга, 511 874 рублей 46 копеек – процентов за пользование чужими денежными средствами.

В удовлетворении остальной части исковых требований ООО «Сибтранк» арбитражным судом отказано.

Встречные исковые требования ЗАО «СК ВНСС» арбитражным судом удовлетворены в части взыскания 1 374 293 рублей 47 копеек, в том числе 802 479 рублей 96 копеек – суммы основного долга, 571 813 рублей 50 копеек – суммы договорной неустойки.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований ЗАО «СК ВНСС» арбитражным судом отказано.

Произведен зачет встречных исковых требований и подлежащей взысканию компенсации понесенных судебных расходов.

С учетом произведенного зачета ЗАО «СК ВНСС» в пользу ООО «Сибтранк» взыскано 39 023 902 89 копеек, а также 188 033 рубля 53 копейки – судебные расходы по уплате государственной пошлины.

ЗАО «СК ВНСС» из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 22 копейки, уплаченная по платежному поручению от 24.10.2013 № 3765.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО «СК ВНСС» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить в части удовлетворения судом первоначальных исковых требований о взыскании с ответчика задолженности, включая стоимость некачественно выполненных истцом работ в размере 1 856 000 руб., а также в части отказа в удовлетворении встречных требований, об уменьшении цены договора на стоимость некачественно выполненных работ на сумму 1 856 000 руб., в части отказа во взыскании договорной неустойки в размере 2 365 538 руб. 62 коп., в части отказа во взыскании процентов, начисленных на сумму финансирования в размере 626 649 руб. и принять новый судебный акт: взыскать с ООО «Сибтранк» в пользу ЗАО «СК ВНСС» денежную сумму в размере 1 856 000 руб. в качестве соразмерного уменьшения цены договора на стоимость некачественно выполненных ООО «Сибтранк» работ; взыскать с ООО «Сибтранк» в пользу ЗАО «СК ВНСС» пени за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда № 11 от 08.08.2011 в размере 2 000 116 руб. 44 коп.; взыскать с ООО «Сибтранк» в пользу ЗАО «СК ВНСС» пени за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда № 15 от 01.09.2011 в размере 365 422 руб. 17 коп.; взыскать с ООО «Сибтранк» в пользу ЗАО «СК ВНСС» проценты, начисленные на сумму финансирования в размере 626 649 руб.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО «СК ВНСС» приводит следующие доводы:

- объект введен в эксплуатацию 13.07.2012, гарантийные обязательства в порядке стаей 722, 724, 737, 755, 756 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) несет ответчик как застройщик (и Генеральный подрядчик) в течение 5 лет, то есть до 13.07.2017;

-  работы, предусмотренные условиями договоров выполнены ООО «Сибтранк» с ненадлежащим качеством; факт некачественного выполнения работ подтверждён актом от 25.11.2013, который подписан в том числе, представителем эксплуатирующей организацией (ООО «ЮТГС»);

- нарушение судом норм процессуального права: статьи 8, 9, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в связи с нарушением прав ответчика при отказе в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы;

- датами начала работ по спорным договорам, как следствие течение 20 дневного срока для начисления неустойки считаются даты подписания договоров, а не дата их заключения; в качестве определения срока окончания выполнения истцом работ, при расчете неустойки по договорам № 11, 15, суд определил – дату подписания Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию – 13.07.2012, что противоречит условиям заключенных договоров, согласно которым подрядчик обязан по окончании работ предоставить Генподрядчику 4 комплекта исполнительной документации и 1 экземпляр съемки в электронном виде, справки формы КС-2, КС-3 об объемах и стоимости выполненных работ (пункт 4.5 договоров);

- требования о взыскании процентов на сумму финансирования заявлены ответчиком в соответствии с условиями договоров, согласно которым истец обязан был оплатить ответчику проценты на сумму финансирования с момента получения такого финансирования (аванс по договору № 11 в размере 9 600 000 руб., аванс по договору № 15  в размере 2 855 800 руб. от 13.09.2011).

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу в материалы дела поступило ходатайство ЗАО «СК ВНСС» о приобщении к материалам дела копий следующих документов: письмо Департамента строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса ХМАО-Югры № 16-исх-5598от 14.08.2012; акт осмотра наружных инженерных сетей обеспечения (водоснабжение, водоотведение) от 14.04.2014; обращения Главы сельскою поселения Шаиша Л.Д. Овчерюковой № 423 от 28.04.2014.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО «СК ВНСС» повторно заявлял ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Представитель ООО «Сибтранк» возражает против удовлетворения ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Департамент, ООО «ЮТГС», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, отзыв на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителей указанных лиц на основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ.

Рассмотрев в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В связи с отсутствием в материалах дела письма Департамента строительства, энергетики и жилищно-коммунального комплекса ХМАО-Югры № 16-исх-5598 от 14.08.2012; акта осмотра наружных инженерных сетей обеспечения (водоснабжение, водоотведение) от 14.04.2014, представленные документы являются дополнительными доказательствами, которые в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что ЗАО «СК ВНСС»  в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновало невозможность представления копии указанных в суд первой инстанции, указанные выше документы судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимается.

  Кроме того, при обозрении судом апелляционной инстанции акта осмотра наружных инженерных сетей обеспечения (водоснабжение, водоотведение) от 14.04.2014 установлено, что он датирован после объявления резолютивной части обжалуемого решения суда первой инстанции (19.12.2013), что также препятствует его принятию в качестве доказательства, поскольку наличие данного дополнительного доказательства по делу не может влиять на законность принятого судом первой инстанции решения.

Так как копии обозначенных документов поступили в арбитражный суд в электронном виде, то они остаются в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежат.

При подаче апелляционной жалобы ЗАО «СК ВНСС» заявлено ходатайство о проведении экспертизы по определению соответствия выполненных истцом работ по устройству внутриплощадочного и магистрального газопровода по проекту «Шифр ПВ-05-11-ГС. 4 этап. Рабочая документация. Сети инженерного обеспечения новой застройки д.Ярки Ханты-Мансийского района. Водоснабжение. Канализация. Газоснабжение». Ответчик просит поставить перед экспертом следующие вопросы: 1. Каковы причины просадки труб и деформации? 2. Соответствует ли уплотнение грунта требованиям СНиП 42-01-2002 и проекту «Шифр ПВ-05-11-ГС. 4 этап. Рабочая документация. Сети инженерного обеспечения новой застройки д.Ярки Ханты-Мансийского района. Водоснабжение. Канализация. Газоснабжение»? 3. Соответствует ли размер контрольных трубок проекту -  «Шифр ПВ-05-11-ГС. 4 этап. Рабочая документация. Сети инженерного обеспечения новой застройки д.Ярки Ханты-Мансийского района. Водоснабжение. Канализация. Газоснабжение»?

В зале судебного заседания суда апелляционной инстанции представитель ЗАО «СК ВНСС» поддержал заявленные ходатайство.

Представитель ООО «Сибтранк» возражает против удовлетворения ходатайства о проведении экспертизы.

Рассмотрев в порядке статьи 159 АПК РФ заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Согласно