Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2014 по делу n А70-12375/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

от 10.09.2007 № 575, пункте 52 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утверждённых постановлением Правительства российской Федерации от 23.01.2006 № 32.

Как верно отметил суд первой инстанции, из указанных нормативно-правовых актов следует, что при нарушении обязательства абонента по оплате услуг связи оператор имеет право приостановить оказание услуг.

Данная позиция обусловлена, в том числе, особенностями функционирования автоматизированных систем операторов связи, учитывающих объем оказанных услуг связи. При нахождении абонента в международном роуминге, фактически услуги связи оказываются не оператором, с которым у абонента заключен договор, а роуминговым оператором страны пребывания. Обмен данными между системами различных операторов может занимать несколько дней, в связи с чем, Оператор объективно не имеет возможности в указанный период проследить состояние лицевого счета абонента и принять меры по приостановлению оказания услуг.

Право Оператора на приостановление оказания услуг при исчерпании авансового платежа предусмотрено и договором об оказании услуг связи. Так, согласно пункту 2.1.27. Условий порог отключения минимально допустимый уровень баланса лицевого счета абонента, при достижении которого оператор имеет право приостанавливать оказание услуг абоненту.

В соответствии с условиями договора Тарифный план предполагает авансовую форму расчета (пункт 10.2 Условий), а нахождение баланса лицевого счета абонента ниже или равным порогу отключения свидетельствует о нарушении абонентом условий договора.

Необходимо отметить, что при предоставлении услуг по авансовой системе оплаты, абонент имеет право пользоваться услугами только в пределах внесённого аванса (часть 1 статьи 54 Закона о связи, пункт 10.4.2 Условий). Но, по верному замечанию суда первой инстанции, на практике возможны ситуации, когда абонент продолжает пользоваться услугами и после исчерпания аванса, в связи с чем правомерна позиция о том, что абонент должен самостоятельно отслеживать состояние своего баланса и планировать сумму аванса, исходя из предоставленной Оператором информации о стоимости услуг.

Обоснованной признаётся и позиция суда первой инстанции о том, что до момента получения информации об оказанных услугах связи у Оператора объективно отсутствует реальная возможность учесть объём и стоимость услуг связи, которыми абонент воспользовался в сети Роумингового партнера, в целях ограничения предоставления услуг при достижении нулевого остатка на лицевом счете абонента.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, ограничение предоставления услуг после достижения баланса лицевого счета порога отключения - право, а не обязанность Оператора. Ограничение услуг абоненту возможно только после передачи Роуминговым партнёром полной информации об оказанных услугах связи.

Довод подателя жалобы о злоупотреблении обществом своего права со ссылкой на внесённые в пункт 43 Правил № 328 изменений, согласно которым, при оплате услуг подвижной связи посредством авансового платежа, в случае исчерпания суммы внесенных денежных средств на лицевой счет абонента, оператор связи обязан приостановить оказание услуг подвижной связи, признаётся судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку указанные изменения были приняты 15.07.013 и действует с 01.12.2013, в то время как задолженность потребителя образовалась в период с 12.06.2013 по 14.06.2013, в связи с чем применение указанной нормы не представляется возможным.

Как следует из представленной в материалы дела детализации услуг по абонентскому номеру потребителя за период с 12.06.2013 00:00:00 по 14.06.2013 23:59:59 потребитель успел, до достижения порога отключения у Оператора, воспользоваться услугами Роумингового партнера Оператора в сумме большей, чем составляла сумма внесенного аванса. При получении от Роумингового партнера информации о начислениях по Роумингу, Оператор сразу же отключил абонента – потребителя. Доказательств обратного Управлением в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

По убеждению суда апелляционной инстанции, является правомерным также и вывод суда первой инстанции о признании несостоятельным довода Управления о том, что общество, как оператор связи, продолжает оказывать услуги абоненту – потребителю, находящемуся в роуминге, при достижении нулевого баланса – порога отключения, поскольку, как верно отметил суд первой инстанции, фактически абонент, находясь вне зоны действия общества, пользуется услугами иного оператора связи, что именуется «роумингом».

Частью 2 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Частью 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с частью 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивными нормами), действующим в момент его заключения.

Согласно части 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. В соответствии со статьей 782 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесённых им расходов.

В силу статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные.

Наличие согласия абонента - потребителя на пользование услугой «роуминг» имеется, что подтверждается заявлением абонента, а также соответствующими конклюдентными действиями сторон (предоставление услуги, оплата за оказанную услугу).

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, доказательств факта отказа абонента - потребителя в одностороннем порядке от оказания услуг по договору в материалы дела не представлено, напротив, материалами дела подтверждается, что в спорный период абонент - потребитель воспользовался услугами общества (услугами роуминга).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции признаёт обоснованной позицию суда первой инстанции о том, что предоставление абоненту возможности пользования услугой «роуминг» осуществляется обществом в соответствии с требованиями действующего законодательства, с предупреждением о том, что оплата за услуги, полученных в рамках роуминга, будет производиться абонентом по мере поступления информации от роумингового оператора, с которым у заявителя заключён договор.

Довод подателя жалобы об изменении обществом системы оплаты услуг связи с авансовой на кредитную, то есть на систему оплаты посредством отложенного платежа, судом апелляционной инстанции отклоняется, как несоответствующий фактическим обстоятельствам дела, поскольку, как верно отмечено обществом в отзыве на апелляционную жалобу, Оператор ограничил представление абоненту услуг связи незамедлительно после поступления от роумингового партнера информации об исчерпании положительного остатка на лицевом счёте абонента – 14.06.2013, в то время как в случае если бы потребителю была измена система оплаты услуг связи с авансовой на кредитную, то право на ограничение услуг связи у общества, с учётом положений пунктов 39, 43 Правил № 328 и пункта 2.1.29 Условий, возникло бы только после 10.07.2013, то есть по истечении 10 дней с момента окончания расчётного периода.

Доказательств обратного заинтересованным лицом в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, ни ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции представлено не было.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции признаёт правомерным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое предписание не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а потому подлежит признанию недействительным.

При данных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив требования общества в полном объёме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба Управления удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Управления в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате Управлением, но от уплаты которой оно в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.02.2014 по делу № А70-12375/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк

О.Ю. Рыжиков