Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2014 по делу n А46-15075/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и водоотведения по двум спорным объектам.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным выводы решения Арбитражного суда Омской области о недоказанности факта подключения объектов к  системам холодного водоснабжения и водоотведения и, как следствие, факта возникновения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость по следующим основаниям.

Как верно указал суд первой инстанции, согласно пункту 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 №360 утверждены Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры.

Настоящие Правила определяют порядок заключения, в том числе определения существенных условий, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим к систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим тепло-, газо-, водоснабжение и очистку сточных вод (пункт 1).

Договор о подключении согласно пункту 5 названных Правил является публичным договором и заключается в порядке, установленном Гражданского кодекса Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных настоящими Правилами.

Пунктом 12 Правил заключения и исполнения публичных договоров определены существенные условия договора о подключении, к числу которых относится размер платы за подключение и порядок ее внесения (подпункты г) и д)).

С 1 января 2006 года плата за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения определяется в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 №210-ФЗ  «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса».

В соответствии с пунктом 11 статьи 2 указанного Федерального закона «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» плата за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения - это плата, которую вносят лица, осуществляющие строительство здания, строения, сооружения, иного объекта, а также плата, которую вносят лица, осуществляющие реконструкцию здания, строения, сооружения, иного объекта, в случае если данная реконструкция влечет увеличение потребляемой нагрузки реконструируемого здания, строения, сооружения, иного объекта.

Согласно части 2 статьи 12 Федерального закона «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» размер платы за подключение определяется как произведение тарифа на подключение к соответствующей системе коммунальной инфраструктуры и размера заявленной потребляемой нагрузки (увеличения потребляемой нагрузки для реконструируемого объекта), обеспечиваемой системой коммунальной инфраструктуры для строящегося или реконструируемого здания, строения, сооружения, иного объекта.

В силу пункта 14 Правил №360 в редакции Постановления Правительства №580 от 16.07.2009 заключения и исполнения публичных договоров размер платы за подключение определяется одним из следующих способов:

1) если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства, размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства и тарифа на подключение;

2) при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, размер платы за подключение, указываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка;

3) если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.

При этом в силу пункта 15 Правил №360 плата за работы по присоединению внутриплощадочных или внутридомовых сетей построенного (реконструированного) объекта капитального строительства в точке подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в состав платы за подключение не включается. Указанные работы могут осуществляться на основании отдельного договора, заключаемого заказчиком и исполнителем, либо в договоре о подключении должно быть определено, на какую из сторон возлагается обязанность по их выполнению. В случае если выполнение этих работ возложено на исполнителя, размер платы за эти работы определяется соглашением сторон.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 №83 также утверждены Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Указанные Правила №83 регулируют отношения между организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, органами местного самоуправления и правообладателями земельных участков, возникающие в процессе определения и предоставления технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, включая порядок направления запроса, порядок определения и предоставления технических условий, критерии определения возможности подключения.

Согласно пункту 2 данных Правил №83 подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения – это процесс, дающий возможность осуществления подключения строящегося (реконструируемого)объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, а аткже к оборудованию по производству ресурсов.

Из содержания пунктов 5, 8, 9, 10, 11 Правил №83 можно сделать вывод о том, что технические условия и информация о плате за подключение объекта капитального строительства предоставляются самостоятельно, и каждое из них содержит данные, прямо предусмотренные Правилами №83 (пункты 10 и 11).

При этом, в пункте 11 Правил указано, что если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается.

Если у организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение объектов капитального строительства, отсутствуют утвержденные инвестиционные программы, подключение осуществляется без взимания платы за подключение, а вместо информации о плате за подключение выдаются технические условия в соответствии с пунктом 7 настоящих Правил.

Таким образом, по смыслу приведенных выше норм права следует, что законодатель разграничивает понятия подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического, которые проводятся  в том случае, когда требуется создание или реконструкция сетей водоснабжения и водоотведения при подключении объекта капитального строительства к указанным сетям.

Кроме того, используется понятие присоединение, которое предполагает отсутствие необходимости в  проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, за которое плата за подключение не взимается.

При этом, из содержания пункта 14 Правил №360 следует, что возникновение у заказчика обязательства по внесению платы за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения зависит от необходимости реализации мероприятий, установленных в Инвестиционной программе, по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети, к которой будет подключаться объект капитального строительства либо, при отсутствии в утвержденной Инвестиционной программе исполнителя таких мероприятий, от несения исполнителем расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта.

В силу приведенных норм законодательства налоговый орган должен был при проверке собрать и представить суду  безусловные доказательства, свидетельствующие о том, что при подключении  спорных объектов требовалось проведение мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности указанных сетей и данные мероприятия фактически были проведены.

Налоговый орган ссылается на ряд документов. По мнению суда апелляционной инстанции, письма Департамента городской экономической политики Администрации г. Омска от 06.10.2010 № 11-04/13166, в котором содержится просьба о подключении объектов, акты о готовности и приеме в постоянную эксплуатацию вновь построенного водопровода и канализации от 30.12.2009, акт о присоединении к действующим сетям водоснабжения и канализации сами по себе не свидетельствуют о совершении заявителем подключения как комплекса мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети.

Каких-либо надлежащих доказательств осуществления работ по увеличению мощности и (или) пропускной способности указанных сетей материалы дела не содержат.

Напротив, из документов по жилому дому по пр. Комарова, 9 корп. 2 следует, что ОАО «ОмскВодоканал» не только не осуществлял работы по подключению, но даже присоединение осуществлено не к сетям заявителя, а к ведомственным сетям, что подтверждается условиями подключения дома.

В ходе проведения выездной налоговой проверки был допрошен ряд лиц на предмет выяснения факта проведения работ по подключению домов. Однако из свидетельских показаний Кудрина А.К., Санковой О.П., Овсеенко А.А., Ларенковой О.В., Малеева А.Г.,  Зимина В.А., Панкратова М.А., Бирюкова А.Е., Шехматова С.А. однозначно не представляется возможным установить, что мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения при подключении спорных объектов проводились. Да и характер вопросов, задаваемых допрашиваемым лицам, свидетельствует о необходимости уяснения (просвещения) проверяемыми лицами что есть «увеличение мощности», и «увеличение пропускной способности», а также дата присоединения, что и является, по мнению налогового органа, датой подключения.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что работы по присоединению имели место быть, в связи с наличием инвестиционного договора, который предполагает расширение сетей и мощности имеющихся сетей в связи со строительством и введением в эксплуатацию вновь строящихся домов.

Действительно, как было выше сказано пункт 14 Правил №360 указывает, что если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства, размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства и тарифа на подключение.

В материалах дела имеется Инвестиционный договор о сотрудничестве № 156-05 между Муниципальным образованием города Омск и ОАО «ОмскВодоканал» 25.03.2005, который был заключен в рамках реализации Договора стратегического партнерства по управлению и развитию систем водоснабжения и канализации города Омска, предусматривающий реализацию первоначальной инвестиционной программы.

06.06.2008 года между Администрацией города Омска и ОАО «ОмскВодоканал» был заключен Договор 148-08 о дальнейшей реализации инвестиционной программы Открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» по развитию систем водоснабжения и водоотведения в городе Омске на период до 2010года.

   Инвестиционная программа ОАО «ОмскВодоканал» по развитию систем водоснабжения и водоотведения в г. Омске на период до 2015 года и установлению надбавок к тарифам на холодную воду и водоотведение ОАО «ОмскВодоканал» для потребителей, утверждена Решением Омского городского Совета от 13.02.2008 № 102 (далее Инвестиционная программа).

В Приложении № 1 к Инвестиционной программе ОАО «ОмскВодоканал» по развитию систем водоснабжения и водоотведения в городе Омске на период до 2015 года содержится     План     мероприятий     по     строительству     систем     коммунальной инфраструктуры и модернизации систем коммунальной инфраструктуры, который включает в себя 2 проекта:

Инвестиционный   проект   по   повышению   качества   услуг   водоснабжения   и водоотведения, улучшению экологической ситуации;

Инвестиционный   проект   по   подключению   строящихся   (реконструируемых) объектов.

Инвестиционный проект по подключению строящихся (реконструируемых) объектов состоит из нескольких разделов: строительство,   модернизация   объектов   коммунальной   инфраструктуры общегородского значения на территории города Омска; строительство,     модернизация     объектов     коммунальной     инфраструктуры левобережной зоны застройки; строительство, модернизация объектов коммунальной инфраструктуры южной зоны застройки города Омска; строительство, модернизация объектов коммунальной инфраструктуры северной зоны застройки города Омска.

В соответствии с пунктом 10 Инвестиционной программы финансирование Инвестиционного проекта по подключению строящихся (реконструируемых) объектов осуществляется за счет взимания платы за подключение. (Приложение №4 к инвестиционной программе ОАО «ОмскВодоканал» по развитию систем водоснабжения и водоотведения в городе Омске на период до 2015 года содержится План финансирования инвестиционной программы ОАО «ОмскВодоканал»).

Тарифы ОАО «ОмскВодоканал» на подключение к системам холодного водоснабжения и водоотведения установлены Постановлением Мэра города Омска от 16.05.2008 №345-П.

В связи с чем, налоговым органом сделан вывод о том, что за счет платы за подключение