Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2009 по делу n А46-14583/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов.

В силу приведенных выше положений Налогового кодекса Российской Федерации обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Из материалов дела усматривается, что 30.05.2007 произошел пожар в административном здании, принадлежащем Департаменту имущества г. Омска, которое арендует ООО ПКФ «Салют».

Ссылаясь на факт уничтожения пожаром первичной бухгалтерской документации и электронных носителей информации, заявитель в ходе проверки не предоставил налоговому органу документы финансово-хозяйственной деятельности, а именно: счета-фактуры, выставленные продавцами покупателю ООО «ПКФ «Салют», первичные документы и регистры бухгалтерского учета, свидетельствующие о принятии товаров, работ, услуг к учету, а также платежные документы, подтверждающие фактическую уплату сумм налога.

Налоговый орган, посчитав недоказанным размер налоговых вычетов по НДС, заявленных обществом в проверяемых налоговых периодах в размере 6 157 949 рублей, признал их необоснованными и включил в общую сумму налога, подлежащую уплате в бюджет.

Суд первой инстанции признал решение налогового органа в означенной части необоснованным.

Из анализа названных норм следует, что применение налоговых вычетов является правом, а не обязанностью налогоплательщика, и может быть реализовано им только при соблюдении порядка, установленного пунктом 1 статьи 172 НК РФ. В данном случае такое право у заявителя не возникло по причине отсутствия у него соответствующих документов.

Суд первой инстанции неверно истолковал положения статей 171, 172 НК РФ, что привело к принятию неправильного решения относительно названного эпизода.

Также суд апелляционной инстанции не может согласится с арбитражным судом в том, что  размер налогового бремени налогоплательщика по НДС необходимо определять расчетным способом, указанным в пункте 7 статьи 166 НК РФ, так как положения названной статьи применимы лишь к порядку определения общей суммы налога исчисляемой с налогооблагаемых операций, но не к порядку определения и применения налоговых вычетов по НДС, который установлен положениями статей 171, 172 НК РФ.

 Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд приходит к выводу об ошибочности выводов суда первой инстанции по настоящему эпизоду. Следовательно, решение суда в указанной части подлежит отмене, требования заявителя подлежат отклонению и не удовлетворяются в части признания решения налогового органа недействительным по эпизоду связанному с предложением уплатить недоимку по НДС в размере 6 157 949 рублей, начислением пени за несвоевременную уплату НДС в размере 2 390 888 рублей, и привлечением общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа за неполную уплату НДС.

Между тем суд апелляционной инстанции находит недопустимым возложить на налогоплательщика санкции за неполную уплату НДС в размере определенном инспекцией - 713 354 рублей.

Пунктом 1 статьи 112 НК РФ установлен перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, который не является исчерпывающим. Названной нормой суд наделен правом признать смягчающими и иные обстоятельства.

Пунктом 4 означенной статьи установлено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В свою очередь согласно пункту  3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Суд апелляционной инстанции находит факт пожара, уничтожившего первичные документы налогоплательщика, смягчающим вину и ответственность налогоплательщика.

При этом апелляционный суд не отрицает того обстоятельства, что в совершенном правонарушении вина общества в форме неосторожности имеется, так как налогоплательщик, осознавая факт неподтверждения налоговых вычетов по НДС, не смотря на предложения налогового органа восстановить документы, не принял всех мер по их восстановлению. Означенное обстоятельство подтверждается материалами дела и сторонами не опровергается.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит подлежащим возложению на налогоплательщика санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату НДС в размере – 71 335 рублей.

Решение налогового органа в части возложения на общество налоговой санкции за неполную уплату НДС в размере 642 019 рублей подлежит признанию недействительным.

В связи с изменением решения суда первой инстанции, признанием ненормативного правового акта налогового органа недействительным в части, а так же принимая во внимание, что по спорам неимущественного характера не представляется возможным определять пропорцию удовлетворенных требований, руководствуясь положениями  статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 20.11.2008  по делу №  А46-14583/2008 изменить.

Изложить резолютивную часть решения Арбитражного суда Омской области от 20.11.2008  по делу №  А46-14583/2008 в следующей редакции.

Требования Общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «Салют» города Омска удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу города Омска № 16-09/12919 ДСП от 02.06.2008 года о привлечении общества с ограниченной ответственностью ПКФ «Салют» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль - в размере 792 482 рубля;

- начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 329445 рублей;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 14 644 рублей;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 642 019 рублей.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу города Омска, расположенной по адресу: 644001, город Омск, ул. Красных Зорь, 54/5, в пользу общества с ограниченной ответственностью ПКФ «Салют» (ИНН 550401001), расположенного по адресу: 644070, город Омск, улица 10 лет Октября, 44, расходов по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

А.Н. Лотов

Е.П. Кливер