Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2014 по делу n А46-8812/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 апреля 2014 года

                                                      Дело №   А46-8812/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  22 апреля 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 апреля 2014 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Семёновой Т.П.

судей  Литвинцевой Л.Р., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Фрис Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1013/2014) общества с ограниченной ответственностью «Управление механизации № 7» на решение Арбитражного суда Омской области от 27.12.2013 по делу № А46-8812/2013 (судья Савинов А.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Берег» (ИНН 5504223118, ОГРН 1115543000649) к обществу с ограниченной ответственностью «Управление механизации № 7» (ИНН 5528207316, ОГРН 1115543012716), о взыскании 5 251 227 руб. 52 коп.

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества «Тандер» (ИНН 2310031475, ОГРН 1022301598549)

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Управление механизации № 7» -  Тимофеев И.В. по доверенности от 30.09.2013;

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Берег» -  Валиева Ю.И. по доверенности от 16.07.2013;

от закрытого акционерного общества «Тандер» -  Ливадний В.С. по доверенности от 29.12.2013 (до перерыва)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Берег» (далее – ООО СК «Берег», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области к обществу с ограниченной ответственностью «Управление механизации № 7» (далее ООО «УМ № 7», ответчик) с иском с учётом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о взыскании 759 711 руб. 96 коп. неустойки за период с 18.10.2012 по 01.07.2013, 828 117 руб. 74 коп. убытков, причинённых ненадлежащим исполнением работ по договору субподряда № 23 от 31.08.2012, и 1 026 524 руб. 08 коп. убытков, причинённых утратой имущества.

Определением Арбитражного суда Омской области от  07.10.2013 по делу № А46-8812/2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Тандер» (далее – ЗАО «Тандер», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.12.2013 с ответчика в пользу истца взысканы неосновательное обогащение в сумме 1 026 524 руб. 08 коп., неустойка в сумме 759 711 руб. 96 коп. и судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 24 645 руб. 74 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Истцу возвращено из федерального бюджета 13 184 руб. 37 коп.  государственной пошлины.

            Не согласившись с принятым решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части удовлетворения исковых требований, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

            В обоснование своей жалобы ответчик указывает, что он выполнил работы в установленный срок, основания для взыскания неустойки отсутствуют. Истец допустил просрочку исполнения встречных обязательств, передал ответчику земельные участки для производства работ уже после истечения срока выполнения работ (акты от 31.10.2012, 03.11.2012), в связи с чем ответчик не мог выполнить работы раньше. Указывает, что именно по этой причине работы были закончены 22.11.2012.  Расчёт неустойки за период с 01.02.2013 по 06.05.2013 судом первой инстанции произведён неправильно, за этот период сумма неустойки составит 286 399 руб. 04 коп., а не 759 711 руб. 96 коп.  У ответчика отсутствует обязанность по выплате истцу денежных средств за полученные материалы.

            От ООО «СК «Берег» поступил отзыв с дополнением на жалобу, в котором оно просит  отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

            От третьего лица отзыва на жалобу не поступило.

            Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

            Представитель истца поддержал доводы отзыва на жалобу.

            Представитель третьего лица оставил вопроса о рассмотрении апелляционной жалобы на усмотрение суда.

            В судебном заседании был объявлен перерыв с 15.04.2014 до 22.04.2014.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

            После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы завершено с участием представителей истца и ответчика.

            Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств - фотографий и уточнил требования апелляционной жалобы, просил проверить законность и обоснованность судебного акта только в части взыскания неустойки.

Представителем ответчика представлены расчёты неустойки за период с 18.10.2012 по 22.12.2012 на сумму 108 530 руб. 16 коп. и за период с 03.11.2012 по 24.04.2013 на сумму 518 533 руб. 01 коп.

Суд  отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств ввиду невозможности определения относимости данных доказательств  к спору.

Определяя пределы рассмотрения настоящего дела, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Исходя из доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части - в части удовлетворения иска о взыскании неустойки.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, решение - изменению в указанной части.

            Настоящие требования истца основаны на заключённом  31.08.2012 между истцом (генеральный подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) договоре субподряда № 23 (далее – договор субподряда) (т. 1 л.д. 10-18), по условиям которого ответчик обязался  выполнить  комплекс работ по благоустройству  в границах участка: устройство парковки из щебня, устройство тротуаров из плитки, устройство проездов и парковки из асфальтобетона, на строительной площадке объекта строительства: «Гипермаркет «Магнит» по адресу: Омская область, Ленинский АО г. Омска, ул. 6-я  Станционная, в срок с 10.09.2012 по 17.10.2012 общей стоимостью 30 147 267 руб. 76 коп.

            За нарушение ответчиком обязательств по договору истец вправе выставить ответчику неустойку в размере 0,01% от общей стоимости договора за каждый день просрочки выполнения работ (пункт 11.3. договора субподряда).

            01 июля 2013 года истцом выставлена ответчику претензия, в которой истец со ссылкой на пункт 11.3. договора субподряда просил ответчика оплатить неустойку в размере 759 711 руб. 96 коп. за период с 18.10.2012 (срок окончания работ по договору) по 01.07.2013 (день направления претензии).

            В этой же претензии истец отказался от дальнейшего исполнения договора субподряда со дня направления претензии (т. 1 л.д. 24-26).

            Истец, ссылаясь на пункт 11.3. договора субподряда,  считая, что ответчиком допущена просрочка выполнения работ, начислил ответчику неустойку в размере 759 711 руб. 96 коп. за период с 18.10.2012  по 01.07.2013 (30147267,76 (стоимость работ по договору) * 0,01% * 252 дня просрочки) и указанный размер неустойки предъявил к взысканию в настоящем деле.

            Суд первой инстанции полностью удовлетворил данное требование истца.

            Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая настоящее дело, считает, что требование истца подлежало частичному удовлетворению по следующим основаниям.

            Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

            Пунктом 11.3. договора субподряда установлено, что за нарушение ответчиком обязательств по договору истец вправе выставить ответчику неустойку в размере 0,01% от общей стоимости договора за каждый день просрочки выполнения работ.

Согласно пункту 3.1. договора общая стоимость работ  составляет 30 147 267 руб. 76 коп.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Соответственно, истец в силу статьи 65 АПК РФ обязан доказать то обстоятельство, что ответчиком действительно нарушены условия договора субподряда о сроке выполнения работ.

В соответствии с положениями статей 432, 708 ГК РФ срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

По условию пункта  2.1. договора субподряда срок окончания работ 17.10.2012.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В материалы дела представлены заверенные копии актов о приёмке выполненных работ № 1, № 2, № 3  от 30.04.2013 за апрель 2013 года, справки № 1 от 30.04.2013 о стоимости выполненных работ и затрат  (т. 2 л.д. 95-104), из которых следует, что ответчик сдал работы после установленной в договоре даты – 17.10.2012.

            Началом течения просрочки выполнения работ по договору субподряда истец указывает дату 18.10.2012, следующую после даты окончания работ 17.10.2012, установленной договором субподряда.

Действительно, материалы дела свидетельствуют о том, что просрочка выполнения работ со стороны ответчика имела место.

Однако данная просрочка со стороны ответчика вызвана обстоятельствами, которые истец не учёл при обращении в суд с данным требованием.

Истцом неверно произведён расчёт неустойки за период с 18.10.2012 по 01.07.2013.

            Так, в обязанности истца согласно пунктам 5.2.1., 5.2.3. договора субподряда входит  обязанность передать ответчику проектную (проектно-сметную) документацию, предоставить фронт работ, обеспечить сдачу ответчику земляного полотна и разбивку в отметках соответствующих проекту.

В силу пункта 1 статьи 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Таким образом, по условию договора субподряда истец обязан был при заключении этого договора передать ответчику соответствующую проектную документацию,  обеспечить сдачу ответчику земляного полотна и разбивку в отметках соответствующих проекту для выполнения последним подрядных работ и сдачи этих работ в обусловленный договором срок – 17.10.2012.

Однако, как следует из материалов дела, истец не предоставил ответчику в момент заключения договора 31.08.2012 или в срок до 10.09.2012 (срок начала выполнения работ) земельный участок в отметках, соответствующих проекту для выполнения ответчиком подрядных работ.

Земельный участок (территория), как следует из материалов дела,  передавался ответчику частями.

Так, из акта сдачи-приёмки работ от 31.10.2012 следует, что истец передал ответчику территорию под благоустройство, подъездная дорога от ул. 6-я Станционная до грузового двора (т. 2 л.д. 105).

В акте сдачи-приёмки  работ от 03.11.2012 установлено, что истец передаёт ответчику работы под благоустройство по оси № 17 до границы участка (т. 2 л.д. 106).

Таким образом, из материалов дела следует, что территория (земельный участок, земляное полотно), на котором ответчик по условиям договора субподряда должен был производить комплект работ по благоустройству, была передана ответчику окончательно 03.11.2012, при том, что датой окончания работ по договору является 17.10.2012.

Из чего следует, что ответчик фактически получил территорию под благоустройство после обусловленного договора субподряда конечного срока выполнения работ.

Соответственно, ввиду неисполнения истцом своих встречных обязательств по договору субподряда ответчик не имел возможности завершить работы к сроку 17.10.2012.

На основании пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник