Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2014 по делу n А81-173/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

14 апреля 2014 года

                                                          Дело №   А81-173/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  09 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  14 апреля 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Кливера Е.П.,

судей  Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-488/2014) общества с ограниченной ответственностью «Велис» (далее – ООО «Велис», Общество, заявитель, налогоплательщик) на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.12.2013 по делу № А81-173/2013 (судья Лисянский Д.П.), принятое

по заявлению Общества (ИНН 8903015394, ОГРН 1068903010582)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее – МИФНС № 4 по ЯНАО, Инспекция, налоговый орган)

об оспаривании решения от 13.07.2012 № 27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО «Велис» - Тряхов Е.П. по доверенности от 05.12.2013 сроком действия 2 года (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от МИФНС № 4 по ЯНАО - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Велис» обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу о признании недействительным решения от 13.07.2012 № 27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 и 2010 годы (в связи с переводом Общества с системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход на упрощенную систему налогообложения), начисления соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части наложения штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неперечисление налоговым агентом налога на доходы физических лиц в размере 149 403 руб.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.12.2013 в удовлетворении требований ООО «Велис» отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что в деятельности Общества в проверяемых периодах отсутствовал элемент деятельности по оказанию услуг общественного питания, обязательный для целей применения единого налога на вмененный доход и заключающийся в создании условий для потребления и (или) реализации готовой продукции (питания). Суд первой инстанции отметил, что Общество арендовало только часть нежилых помещений, используемых для процесса приготовления горячей пищи, в то время как реализация готовой продукции производилась образовательным учреждением, а не налогоплательщиком непосредственно потребителям (ученикам школ) за наличный или безналичный расчет. По мнению суда первой инстанции, Обществом не выполнены условия, при которых допустимо применение единого налога на вмененный доход. Отказывая в удовлетворении требования заявителя о признании недействительным решения налогового органа об отказе в применении единого налога на вмененный доход, суд первой инстанции также сослался на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированную им при рассмотрении аналогичных споров.

Кроме того, признавая законным решение Инспекции в части назначения штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции сослался на то, что перечисление Обществом удержанных сумм налога на доходы физических лиц в бюджет в период проведения налоговой проверки не свидетельствует об отсутствии в действиях ООО «Велис» правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.12.2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, её податель настаивает на том, что в обязанности Общества входит, в том числе, организация питания и обслуживание буфетов-раздаточных, осуществляющих реализацию готовых блюд. Кроме того, по мнению заявителя, действующим законодательством не предусмотрено обязательное использование налогоплательщиком имущества, предназначенного для организации потребления продукции, а в понятие услуг общественного питания включается как создание условий для потребления, так и реализация готовой кулинарной продукции.

В апелляционной жалобе Общество также настаивает на том, что решение Инспекции № 55 от 11.12.2009, которым деятельность ООО «Велис» признана подпадающей под обложение единым налогом на вмененный доход, имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, поэтому доначисление Обществу соответствующего налога и привлечение последнего к налоговой ответственности осуществлено в отсутствие вины заявителя в нарушении положений действующего налогового законодательства.

В судебном заседании представитель ООО «Велис» поддержал доводы, изложенный в апелляционной жалобе, а также уточнил, что решение суда первой инстанции обжалуется только в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения МИФНС № 4 по ЯНАО от 13.07.2012 № 27 в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 и 2010 годы (в связи с переводом Общества с системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход на упрощенную систему налогообложения), и в части начисления соответствующих пеней и штрафа за несвоевременную уплату такого налога.

МИФНС № 4 по ЯНАО в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу не согласилась с доводами жалобы, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Инспекция извещена надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направила, ходатайства об отложении судебного заседания по делу не заявляла.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие названного выше лица, участвующего в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на неё, заслушав представителя ООО «Велис», суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

МИФНС № 4 по ЯНАО в период с 22.02.2012 по 31.05.2012 проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Велис» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) различных налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2011.

Результаты выездной налоговой проверки, в том числе выявленные нарушения, допущенные при применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД), отражены в акте выездной налоговой проверки от 18.06.2012 № 22 (т.1 л.д.100-161).

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, письменных возражений налогоплательщика и иных материалов налоговой проверки начальником Инспекции вынесено решение от 13.07.2012 № 27 о привлечении ООО «Велис» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В указанном решении налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО «Велис» необоснованно относило доходы от оказания услуг по обеспечению питанием учащихся школ к доходам, подлежащим налогообложению единым налогом на вмененный доход, в связи с чем, доначислил налогоплательщику единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – единый налог УСН), за 2009 год в сумме 981 734 руб. и за 2010 год – в сумме 1 125 781 руб., а также соответствующие суммы пени и штрафа за несвоевременную и неполную уплату данного налога (т.1 л.д.13-46).

Кроме того, указанным решением Обществу доначислен налог на доходы физических лиц в сумме 653 403 руб.; на заявителя наложен штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) за неуплату (неполную уплату) единого налога УСН в размере 421 503 руб. и штраф по статье 123 НК РФ за неперечисление налога на доходы физических лиц в размере 149 403 руб.

Не согласившись с решением Инспекции от 13.07.2012, заявитель в рамках досудебного порядка урегулирования спора подал апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, которое решением от 01.10.2012 № 232 оставило без изменения решение Инспекции (т.1 л.д.56-64).

Полагая, что решение МИФНС № 4 по ЯНАО от 13.07.2012 № 27 в части доначисления Обществу единого налога УСН, начисления соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, является незаконным и нарушает права ООО «Велис», последнее обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с соответствующим заявлением.

05.12.2013 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа принял обжалуемое решение.

Учитывая, что Общество обжалует решение суда первой инстанции только в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения от 13.07.2012 № 27 в части доначисления единого налога УСН за 2009 и 2010 годы и начисления соответствующих сумм пени и наложения штрафа, а налоговым органом не заявлено возражений относительно пересмотра судебного акта только в данной части, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверил законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой Обществом части в порядке статей 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Пунктом 1 статьи 138 НК РФ предусмотрено, что акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган и (или) в суд в порядке, предусмотренном Кодексом и соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В рассматриваемом случае Обществом оспорена законность решения Инспекции от 13.07.2012 № 27 в части доначисления единого налога УСН за 2009, 2010 годы по основанию неправильной квалификации характера оказываемых ООО «Велис» в рамках муниципальных контрактов услуг и неправомерного включения доходов, полученных по таким сделкам, в состав доходов, учитываемых для целей использования ЕНВД.

Порядок применения системы налогообложения в виде ЕНВД регулируется главой 26.3 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Видами предпринимательской деятельности, в отношении которых может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в силу подпунктов 8, 9 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ признаются оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания (подпункт 8), а также оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей (подпункт 9).

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Кроме того, той же статьей НК РФ установлено, что под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные. Под объектом организации общественного питания, не имеющим зала обслуживания посетителей, поминается объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.

Таким образом, системный анализ процитированных выше норм действующего законодательства позволяет сделать вывод о том, что система ЕНВД может применяться при осуществлении предпринимательской деятельности, заключающейся в изготовлении кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий и создании условий для потребления или в изготовлении кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, и создании условий для реализации готовой кулинарной продукции в ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных, а также через киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных.

Аналогичная