Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2014 по делу n А75-4820/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

виде и рассылается авторско-правовым организациям – членам СИЗАК в соответствии с установленными правилами.

Данный список администрирует (ведение, обновление, корректировка, ежекварталь­ное направление пользователям – авторско-правовым организациям) Швейцарское общество по управлению правами авторов музыкальных произведений (SUISA).

Доступ к системе IPI предоставлен обществам по коллективному управлению правами интеллектуальной собственностью, при условии, что данные общества являются членами СИЗАК.

РАО не имеет права предлагать, передавать и предоставлять доступ к системе IPI и содержащейся в ней информации третьим лицам.

Использование авторско-правовыми обществами информации, существующей исклю­чительно в электронном виде, в том числе из Всемирного списка композиторов, авторов и издателей (IPI), допустимо не только в соответствии со статьей 10 Федерального Закона РФ от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информа­ции», согласно которой в Российской Федерации предоставление информации осуществляется в порядке, который устанавливается соглашением лиц, участвующих в обмене инфор­мации, но и в соответствии со статьей 5 ГК РФ, пунк­том 5 статьи 421 ГК РФ, т.к. обмен информацией электронным способом является общепризнанной нормой международной деятельности авторско-правовых обществ и соответствует обычаям делового оборота.

Таким образом, РАО, имея доступ к системе IPI, обладает официальной и достоверной информацией об иностранных произведениях и их авторах.

Статьей 1270 ГК РФ установлено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использо­вать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом.

Другие лица не могут использовать произведение без согласия правообладателя (пункт 1 статьи 1229 ГК РФ).

 Право использования произведения может быть получе­но на основании лицензионного договора либо с правообладателем (статья 1233 ГК РФ), либо с организацией по управлению правами на кол­лективной основе (статья 1243 ГК РФ).

Такой органи­зацией в Российской Федерации является истец – РАО.

Пунктом 32 Постановления № 5/29 установлено, что в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом ис­полнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопро­вождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутст­вует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который опреде­ляется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от то­го, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, органи­зующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответст­вующего мероприятия. Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Таким образом, для правомерного использования спорных произведений, ответчику следовало заключить лицензионный договор с РАО.

Вместе с тем, такой лицензионный до­говор с РАО ответчиком заключен не был, ответчик авторское вознаграждение не выплачи­вал, указанные произведения были использованы неправомерно.

При этом судом установлен факт публичного исполнения спорных произведений, что также подтверждается представленными в материалы дела доказательствами: видеозаписью, фиксирующей факт исполнения музыкальных произведений в помещении ресторана «Берлога», актом контрольного прослушивания от 25.10.2012, чеком от 25.10.2012, актом контрольного прослушивания (записи) использования произведений с применением технических средств, составленным Ануфриевым С.С.

Доказательств неправомерного создания  истцом аудиовидеозаписи (наложения на видеозапись постороннего  звука) ответчиком не представлено.

Разъяснённым ему судом первой инстанции правом на назначение экспертизы по этому вопросу ответчик не воспользовался. Достоверность представленных истцом  доказательств публичного воспроизведения произведений ответчиком не опровергнута.

В соответствии с подпунктом. 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ публичное исполнение произведения – это представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных техни­ческих средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где при­сутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Как следует из части 1 статьи 1250 ГК РФ, ин­теллектуальные права защищаются способами, предусмотренными названным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Учитывая изложенное, выводы суда первой инстанции о нарушении ответчиком исключительных прав правообладателей является правильными.

 Ссылки подателя жалобы на отсутствие в материалах дела надлежащих доказательств, подтверждающих факт правонарушения, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как усматривается из материалов дела, истцом в качестве доказательства представлена видеозапись контрольного прослушивания.

Ответчик в суде первой инстанции заявил о фальсификации данного доказательства.

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В судебном заседании 06.08.2013 представителям сторон разъяснены уголовно-правовые последствия, представителю истца предложено исключить спорную аудиовидеозапись контрольного прослушивания из состава доказательств.

Представитель истца отказался исключить видеозапись из состава доказательств.

В целях проверки заявления о фальсификации в соответствии с частью 2 статьи 88 АПК РФ в судебном заседании от 10.09.2013 по инициативе суда в качестве свидетеля допрошена Кривошеева К.В., которая пояснила, что работает официантом в ресторане «Берлога» с 06.04.2010 по настоящее время. С аудиовидеозаписью от 25.10.2012 знакома. Человек, запечатленный на записи ей знаком, он неоднократно (как минимум два раза) являлся посетителем ресторана. Даты посещения назвать не может. В какой из дней посещения данным человеком ресторана производилась аудиовидеозапись, сказать не может. При посещении заказы делал стабильные, рассчитывался по терминалу и наличными. Музыка в ресторане не транслируется, аудиоустройств не имеется. В ресторане имеется один телевизор, прикреплен на колонне в сторону барной стойки. Телевизор включается по просьбе гостей для трансляции спортивных передач. Музыкальные и развлекательные программы не транслируются. Работа осуществляется в соответствии с графиком, изменения в нем возможны лишь по согласованию с руководством. Судом свидетелю продемонстрирована аудиовидеозапись, по ходу воспроизведения которой свидетель Кривошеева К.В. пояснила, что обстановка в целом соответствует обстановке ресторана. Почему на записи слышится музыка, пояснить не может, поскольку музыка не транслируется. Нахождение в кадре предмета, похожего на телевизор, пояснить не может, поскольку единственный имеющийся в ресторане телевизор, о котором она говорила, расположен в ином месте.

Суд первой инстанции правильно критически отнесся к пояснениям свидетеля о том, что музыка в помещении ресторана не транслируется.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Определением суда от 06.08.2013 ответчику предлагалось представить перечень мер, необходимых для проверки заявления о фальсификации, в том числе рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы.

Ответчик ходатайства о назначении судебной экспертизы, в том числе на предмет установления источника трансляции музыкальных произведений, установления признаков фальсификации (подделки с помощью аудио-видеомонтажа) аудиовидеозаписи не заявил.

Поэтому несет риск наступления негативных последствий в соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ.

Учитывая указанные обстоятельства пояснения свидетеля не опровергают доводов истца об использовании произведений в месте, открытом для посещений, с использованием технических устройств.

В связи с чем суд первой инстанции верно посчитал доказанным факт правонарушения со стороны ответчика.

На основании части 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллек­туальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выпла­ты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при до­казанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В силу положений статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в слу­чаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, ус­тановленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252, 1253), вправе в соответствии с частью 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо воз­мещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 000 руб. до 5 000 000 руб., опреде­ляемом по усмотрению суда.

Постановлением Авторского Совета РАО № 13 от 24.02.2011 был установлен размер компенсации за нарушение исключительного права на произведение (лист дела 39).

Так, Постановлением Авторского Совета РАО № 13 от 24.02.2011 установлено, что за­явленный размер компенсации при использовании произведения, в том числе музыкального произведения без текста, имеющего одного автора, составляет 15 000 руб., при использова­нии произведения, имеющего двух авторов, составляет 30 000 руб., при использовании про­изведения, имеющего более двух авторов – по 15 000 руб. для каждого автора данного произ­ведения, при использовании музыкального произведения с текстом, когда музыка и текст данного произведения созданы одним автором – 30 000 руб.

Общая сумма компенсации за осуществленное ответчиком бездоговорное использо­вание способом публичного исполнения произведений авторов (правообладателей), имуще­ственными правами которых РАО управляет на коллективной основе, по расчету истца, со­ставила 870 000 руб.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 43.3 Постановления № 5/29, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от 10 000 руб. до 5 000 000 руб., суд определяет сумму компенсации в указанных пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать компенсацию в меньшем размере по сравнению с заявленными требования­ми, но не ниже низшего предела, установленного абзацем 2 статьи 1301, абзацем 2 статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, характер допущенного правонарушения, срок незаконного использования результата интел­лектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Низший предел размера взыскиваемой судом компенсации, установленный абзацем 2 статьи 1301, абзацем 2 статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, составляет 10 000 руб.

Из указанной нормы следует, что автор произведения или иной правообладатель вправе требовать от нарушителя компенсации за каждый факт нарушения исключительного