Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2014 по делу n А46-10180/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

SMS представляет собой технологию, позволяющую осуществлять приём и передачу коротких текстовых сообщений на мобильные (сотовые) телефоны.

Поскольку технология SMS предполагает использование электросвязи, распространение рекламы при помощи данной технологии регулируется статьёй 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (статья 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 названного Закона.

Из материалов дела следует, что в поступившем на абонентский номер физического лица, принадлежащего Дымченко Р.А., смс-сообщении следующего содержания: «ANGAR: сегодня 22:00 фирменное шоу «Механика ночи» т. 905-777». В графе отправитель указано, что сообщение поступило от «ANGAR».

Апелляционный суд с учетом вышеприведенного определения рекламы соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что текст вышеназванного смс-сообщения является рекламой, поскольку адресован неопределенному кругу лиц и направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как следует из пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Из пункта 2 Письма Федеральной антимонопольной службы России от 19.05.2006 № АК/7654 следует, что распространение рекламы в сети Интернет посредством адресных рассылок по электронной почте пользователям почтовых адресов допускается при условии предварительного согласия адресата, которое может быть получено при предоставлении ему электронного почтового ящика. Следуя аналогии, можно предположить, что получение предварительного согласия абонента на получение рекламы посредством SMS-сообщений возможно при заключении договора с оператором мобильной связи, либо в договоре с иным хозяйствующим субъектом.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Поскольку обществом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено суду доказательств наличия согласия физического лица - абонента на получение указанной рекламы, распространенной посредством телефонной связи, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что деятельность ООО «БИС» нарушает требования, установленные частью 1 статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи».

Податель жалобы ссылается на недоказанность наличия у него статуса рекламораспространителя указанной рекламы ввиду заключения между заявителем и ООО «Медиарик» агентского договора от 21.11.2012 №11МР_12, по условиям которого последнее обязалось выполнить комплекс услуг по продвижению торговых марок и товаров заказчика на потребительском рынке.

Однако данный довод опровергается имеющимся в материалах дела договором предоставления услуг от 11.03.2013 № 80003325954/1 (л.д. 44-47), согласно которому ООО «БИС» (исполнитель) обязуется по заданию ИП Маслова Михаила Анатольевича (заказчика) оказывать лично либо с привлечением третьих лиц услуги по размещению рекламно-информационных материалов Заказчика в любой форма текстовых, графических и мультимедийных сообщений.

При этом ранее указывалось, что ИП Маслов Михаил Анатольевич осуществляет деятельность по организации работы ночного клуба «Ангар».

Согласно пункту 2.7. вышеуказанного Договора «...все абоненты, получатели смс с текстом Заказчика дали согласие на осуществление промо-рассылок в их адрес. В случае возникновения претензий со стороны абонентов всю ответственность берет на себя Исполнитель.

Как указано выше в соответствии с пунктом 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Оценив условия названного договора, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и Управления о том, что в рассматриваемом случае ИП Маслов М.А. является рекламодателем, под которым в силу пункта 5 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, а заявитель - рекламораспространителем.

Судом первой инстанции, верно отмечено, что указанный рекламораспространитель обязан соблюдать требования статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», запрещающей распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы. Доказательств получения такого согласия абонентов в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, учитывая, что Обществом в материалы дела не представлено доказательств того, что фактически распространение спорных сообщений было произведено другим лицом, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель является надлежащим субъектом вменяемого административного правонарушения, наличие в его действиях признаков вменяемого состава административного правонарушения доказано.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Таким образом, вина является обязательным элементом состава административного правонарушения и подлежит установлению при производстве по административному делу.

Апелляционная инстанция, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, касающиеся установления вины, в порядке статьи 71 АПК РФ, и учитывая, что Общество не представило в материалы дела доказательства, подтверждающие отсутствие у него возможности для исполнения требований законодательства о рекламе и принятие им всех зависящих от него мер для их исполнения, пришла к выводу о доказанности вины общества во вменяемых ему правонарушениях.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено.

Установленный положениями статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Обстоятельств для признания допущенного правонарушения в качестве малозначительного в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ судом апелляционной инстанции не установлено.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления общества является законным и обоснованным, отмене в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит.

В силу части 4 статьи 208 АПК РФ, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

          Решение Арбитражного суда Омской области от 06.12.2013 по делу №  А46-10180/2013-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк

Е.П. Кливер