Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2014 по делу n А46-10180/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

04 марта 2014 года

                                                     Дело №   А46-10180/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  25 февраля 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 марта 2014 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей  Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12417/2013) общества с ограниченной ответственностью «БИС» на решение Арбитражного суда Омской области от 06.12.2013 по делу № А46-10180/2013 (судья Яркова С.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «БИС» (ОГРН 1075503011935, ИНН 5503114035) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании недействительным решения о привлечении к административной ответственности,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «Медиапроект», общества с ограниченной ответственностью «Медиарик»,

при участии в судебном заседании представителей:

            от общества с ограниченной ответственностью «БИС» - Подоляк И.Д., директор, (л.д. 12), личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

            от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Невойт Е.А. по доверенности № 23-06/ЕН от 03.12.2014 сроком действия до 31.12.2014, личность установлена на основании удостоверения;

от общества с ограниченной ответственностью «Медиапроект» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Медиарик» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «БИС» (далее – заявитель, общество, ООО «БИС») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Омское УФАС России) от 08.08.2013 о назначении административного наказания по делу № 06-10.2/38-2013/14.3.

Определением суда от 07.11.2013 к участию в настоящем деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью «Медиапроект» (далее – ООО «Медиапроект», третье лицо 1) и общество с ограниченной ответственностью «Медиарик» (далее – ООО «Медиарик», третье лицо 2).

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.12.2013 по делу № А46-10180/2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, выразившегося в распространении рекламы с нарушением требований статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит данное решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Указывает, что суд первой инстанции сделал необоснованные выводы о том, что общество является рекламораспространителем спорного смс-сообщения, а также об отсутствии согласия со стороны абонентов на получение таких смс-сообщений, поскольку между ООО «БИС» и ООО «Медиарик» был заключен агентский договор от 21.11.2012 №11МР_12, по условиям которого последнее обязалось выполнить комплекс услуг по продвижению торговых марок и товаров заказчика на потребительском рынке, а в соответствии с дополнительным соглашением №1 от 21.11.2012 и пунктом 2.7 договора все абоненты получатели CMC с текстом заказчика дали свое согласие на осуществление промо рассылок в их адрес. Кроме того, по условиям заключенного между третьими лицами агентского договора от 01.11.2012 №21-АГ-12 ООО «МедиаПроект» (принципал) поручает, а ООО «Медиарик» (агент) берет на себя обязательство совершать от имени и за счет принципала действия по поиску рекламодателей в целях размещения рекламы в терминалах по приему платежей. При этом на основании оферты абоненты, оплатившие услуги мобильной связи в таких терминалах оплаты, давали свое согласие на получение CMC-сообщений информационного (рекламного) характера.

От Омского УФАС России поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заинтересованное лицо просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Медиапроект» и ООО «Медиарик», надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в суд не обеспечили.

В порядке статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие поименованных лиц.

До начала судебного заседания от ООО «Медиарик» поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с необходимостью предоставления дополнительных доказательств, а именно: третье лицо запросило у владельцев программных и аппаратных средств документы, на основании которых установлен терминал 43245 и документы об утверждении оферты и другие документы.

В судебном заседании представитель ООО «БИС» поддержал заявленное ходатайство.

Представитель антимонопольного органа возражал против отложения судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции удалился в совещательную комнату для разрешения заявленного ходатайства.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ суд может отложить судебное разбирательство при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств.

При условии надлежащего извещения сторон отложение судебного заседания является правом суда, а не обязанностью.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, реализуют предоставленные им права по своему усмотрению, в том числе самостоятельно определяют круг доказательств, предоставляемых ими в обоснование своих требований и возражений, а невозможность рассмотрения дела в отсутствие указанных ООО «Медиарик» документов не обоснована, к тому же, невозможность представления указанных в ходатайстве документов суду первой инстанции не обоснована, в удовлетворении ходатайства судом отказано.

Представитель ООО «БИС» поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение Арбитражного суда Омской области от 06.12.2013 по делу № А46-10180/2013 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании заявления Дымченко Р.А. (вход. № 4854э от 23.05.2013) по факту распространения несанкционированной SMS - рассылки Омским УФАС России была проведена проверка.

Установлено, что 18.05.2013 на абонентский номер [phone], принадлежащий Дымченко Р.А., поступила рекламная информация следующего содержания: «ANGAR: сегодня 22:00 фирменное шоу «Механика ночи» т. 905-777». В графе отправитель указано, что сообщение поступило от «ANGAR».

Согласно информации с сайта http://omsk-gid.ru/firma/nochnoj-klub-angar.htm, номер 905-777 принадлежит ночному клубу «Angar», расположенному по адресу: город Омск, улица Кемеровская, дом 1, корпус 3.

По данным информации открытых интернет - источников, деятельность по организации работы ночного клуба «Ангар» осуществляет индивидуальный предприниматель Маслов Михаил Анатольевич.

На запрос Омского УФАС России Масловым М.А. представлена информация (вход. № 5686 от 13.06.2013), из которой следует, что отправка указанного SMS – сообщения осуществлена ООО «БИС» в рамках исполнения договора предоставления услуг от 11.03.2013 № 80003325954/1.

В силу пункта 1.1 договора исполнитель (ООО «БИС»), действующий от своего имени, обязуется по заданию заказчика (индивидуального предпринимателя Маслова М.А.) оказывать лично либо с привлечением третьих лиц услуги по размещению рекламно-информационных материалов заказчика в любой форме текстовых, графических и мультимедийных сообщений.

При этом согласно пункту 2.7 «… все абоненты, получатели смс с текстом заказчика дали согласие на осуществление промо - рассылок в их адрес. В случае возникновения претензий со стороны абонентов всю ответственность берёт на себя исполнитель».

В результате комиссия Омского УФАС России пришла к выводу о том, что ООО «БИС» является рекламораспространителем информации «ANGAR: сегодня 22:00 фирменное шоу «Механика ночи» т. 905-777», направленной в адрес абонента [phone] (Дымченко Р.А.). При этом в ходе рассмотрения дела № 06-10.1/58-2013 каких-либо доказательств наличия у заявителя либо иного лица согласия Дымченко Р.А. (абонента [phone]) на получение рекламы посредством SMS – рассылки представлено не было.

Решением комиссии Омского УФАС России от 04.07.2013 по делу № 06-10.1/58-2013 реклама «ANGAR: сегодня 22:00 фирменное шоу «Механика ночи» т. 905-777», распространённая заявителем по сетям электросвязи без предварительного согласия Дымченко Р.А., была признана ненадлежащей, поскольку в ней допущены нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

По результатам проверки должностным лицом Омского УФАС России в отношении ООО «БИС» был составлен протокол об административном правонарушении от 24.07.2013 № 06-10.2/38-2013/14.3 по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

На основании материалов административного дела УФАС по Омской области 08.08.2013 было принято постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 06-10.2/38-2013/14.3, которым общество было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, используя право на обжалование, ООО «БИС» обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

06.12.2013 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое заявителем решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с часть 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом правонарушения является установленный порядок производства, размещения и распространения рекламы.

Объективная сторона правонарушения выражается в том, что распространяемая посредством телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи допускается только при условии согласия абонента на получение такой рекламы.

Таким образом, обязанность представления доказательств получения согласия абонента лежит на рекламораспространителе.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела об административном правонарушении, в том числе постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, Обществом являющимся рекламораспространителем, допущено распространение рекламы с нарушением требований статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно: без согласия абонента на получение такой рекламы.

Подпунктами 1, 2, 4, 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара,