Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2014 по делу n А70-5733/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

20 февраля 2014 года

                                                     Дело № А70-5733/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2014 года.

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судьи Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11015/2013) Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 октября 2013 года по делу № А70-5733/2013 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568624, ИНН 7202074495) к закрытому акционерному обществу «Аэродромдорстрой» (ОГРН 1077203028176, ИНН 7203194509) при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - государственного казенного учреждения Тюменской области «Управление автомобильных дорог» (ОГРН 1027200824353, ИНН 7203001860), общества с ограниченной ответственностью «Рельеф» (ОГРН 1087232007873, ИНН 7203212797) о взыскании 41 768 783 руб. 23 коп.,

при участии в судебном заседании:

от ЗАО «Аэродромдорстрой» – представитель Соболева М.О. (паспорт, по доверенности от 15.05.2014 сроком действия 1 год);

УСТАНОВИЛ:

Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (далее – истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к закрытому акционерному обществу «Аэродромдорстрой» (далее – ЗАО «Аэродромдорстрой», ответчик) о расторжении муниципального контракта № 04000.09.061 от 10.07.2009; о взыскании 23 409 216 руб. 31 коп. неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту № 04000.09.061 от 10.07.2009; 12 732 428 руб. 42 коп. неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса, 2 274 954 руб. 93 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 569 143 руб. 64 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту № 04000.11.008, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - государственного казенного учреждения Тюменской области «Управление автомобильных дорог» (далее – ГКУ ТО «Управление автомобильных дорог»), общества с ограниченной ответственностью «Рельеф» (далее – ООО «Рельеф»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.10.2013 по делу № А70-5733/2013 (с учётом определения от 21.10.2013 об исправлении опечатки) исковые требования удовлетворены частично. С  ЗАО «Аэродромдорстрой» в пользу Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени взыскано 569 143 руб. 64 коп. неустойки. С ЗАО «Аэродромдорстрой» в доход федерального бюджета взыскано 16 382 руб. 87 коп. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Возражая против принятого судебного акта в части отказа в удовлетворении исковых требований, Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.10.2013 по делу № А70-5733/2013 (с учётом определения от 21.10.2013 об исправлении опечатки) в части отказа в иске отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объёме.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 21.10.2013 об исправлении опечатки не обжалуется.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Считает, что работы по муниципальному контракту № 04000.09.061 от 10.07.2009 не выполнены, что в свою очередь, влечёт возникновение на стороне ответчика неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса на сумму 12 732 428 руб. 42 коп.

От ЗАО «Аэродромдорстрой» в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в  котором ответчик просит решение суда первой инстанции (в редакции определения от 21.10.2013 об исправлении опечатки) в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Истец и третьи лица, надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому,  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части отказа в удовлетворении исковых требований в пределах доводов апелляционной жалобы. 

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке части 5 статьи 268, статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит основания для изменения принятого судом первой инстанции решения.

Как следует из материалов дела, между Департаментом по строительству Администрации города Тюмени (муниципальный заказчик, правопредшественник истца), Государственное учреждение Тюменской области «Управление автомобильных дорог Тюменской области» (заказчик-застройщик, правопредшественник ГКУ ТО «Управление автомобильных дорог») и ЗАО «Аэродромдорстрой-Проект» (исполнитель) заключён муниципальный контракт № 04000.09.061 от 10.07.2009, по условиям которого исполнитель обязался выполнить работы по реконструкции ул. Республики на участке от ул. Челюскинцев до ул. Орджоникидзе (завершение работ) и выполнить работы по строительству подземного пешеходного перехода в г. Тюмени на пересечении ул. Республики в районе площади 400 – летия Тюмени (дополнительные работы).

Фактические обстоятельства установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными доказательствами. Основания для установления иных фактических обстоятельств отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- суд не учел согласие ответчика возвратить неотработанный аванс в сумме 12 732 428 руб. 42 коп., выраженное в письме № 260 от 18.04.2013. К тому же ответчик приступил к этому возврату и частично погасил истцу сумму неотработанного аванса;

- суд не учел, что встречное обязательство по предоставлению земельного участка (пункты 8.2.4., 8.2.7., 8.2.8., 8.2.9)  было возложено договором не на истца, а на третье лицо (заказчика-застройщика);

- несвоевременное выполнение действий по отводу земельного участка под строительство  не находится в причинной связи с действиями истца по причинам, указанным выше. Вместе с тем, нарушение срока исполнения работ ответчиком является очевидным. Поэтому истец полагает, что он вправе ссылаться на пункт 2 статьи 405 ГК РФ.

Оценив данные доводы, суд апелляционной инстанции их отклоняет.

Как правомерно установлено судом, пунктом 3.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения № 04000.09.061/4 от 15.12.2010) установлены сроки выполнения работ в течение 520 дней с момента подписания контракта:

- 2009 год – 48 календарных дней (с 01.11.2009 по 18.12.2009);

- 2010 год – 170 календарных дней (с 15.07.2010 по 31.12.2010);

- 2011год – 302 календарных дня (с 05.03.2011 по 31.12.2011).

До истечения установленного срока ответчик направил в адрес заказчика-застройщика письмо № 617 от 26.12.2011 (том 6 лист дела 129), в котором сообщил о приостановлении выполнения работ по МК № 04000.09.061 от 10.07.2009  до отвода земельного участка (левая пикетажная сторона, крыльцо магазина «Океан») под выполнение СМР (пункты 8.2.4., 8.2.7., 8.2.8., 8.2.9 контракта). Согласно данному письму в связи с уширением проезжей части и остановочного кармана выполнение СМР приходится в районе крыльца магазина «Океан», принадлежащего на правах собственности частному лицу. Проектное решение требует корректировки.

Кроме того, подрядчик указал, что нет согласованного проектного решения по укладке плитки (пункты 8.2.20, 8.2.27 контракта).

Устранение этих обстоятельств входило в обязанность заказчика-застройщика.

Промежуточные сроки выполнения этапов работ сторонами не согласовывались.

Поэтому ответчик правомерно сослался на статью 719 ГК РФ, которая позволяет ему приостановить работы до  исполнения заказчиком своих обязательств, неисполнение которых препятствует продолжению работы подрядчика.

Соответственно, оснований для расторжения контракта в связи с нарушением своих обязательств подрядчиком не имелось.

Ссылки заявителя на пункт 2 статьи 405 ГК РФ являются несостоятельными.

Согласно пункту 2 статьи 405 ГК РФ если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Однако в силу пункта 3 этой же статьи должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Податель жалобы не отрицает, что ни надлежащий землеотвод, ни изменения в проектные решения, позволяющие продолжить строительство (реконструкцию) до настоящего времени не осуществлены.

Поэтому в требовании об отказе в расторжении контракта вследствие вины ответчика судом было отказано правомерно.

При этом, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы истца о том, что встречные обязательства являлись исключительно обязанностью ГКУ ТО «Управление автомобильных дорог», а потому наличие этих обязательств не может служить основанием для освобождения ЗАО «Аэродромдорстрой» от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, поскольку риск неисполнения обязательств контрагентами подрядчика должен нести сам подрядчик.

Согласно пункту 1 статьи 307 ГК РФ, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

 В соответствии со статьёй 308 ГК РФ, в обязательстве в качестве каждой из его сторон - кредитора или должника - могут участвовать одно или одновременно несколько лиц.

Если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что она обязана сделать по договору в её пользу, одновременно, её кредитором в том, что имеет право от неё потребовать.

В рамках муниципального контракта № 04000.09.061 от 10.07.2009 на стороне заказчика в отношениях с подрядчиком выступают оба лица – муниципальный заказчик и заказчик-застройщик. Обязанности кредитора в отношениях подряда распределены между ними. Поэтому  действия и бездействия каждого из них подлежат оценке  как единые действия кредитора.

Кроме того, положениям пункта 1 статьи 747 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика своевременно передать подрядчику земельный участок под строительство. А пунктами 16, 22 статьи 1, пунктом 7 статьи 51 градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность застройщика (заказчика) получить разрешение на строительство, реконструкции, капитальный ремонт объекта капитального строительства.

Таким образом, истец ошибочно толкует положения ГК РФ, Градостроительного кодекса Российской Федерации, контракта № 04000.09.061 от 10.07.2009, полагая, что заказчик-застройщик является по отношению к подрядчику неким независимым контрагентом, риск нарушения исполнения обязанности по контракту которого несет сам подрядчик.

Доводы жалобы о том, что суд неправомерно не учел согласие ответчика на возврат аванса, выраженное в письме № 260, также отклоняются судом.

Основания иска – это фактические обстоятельства, на которых истец основывает свои требования.

При этом суд с учетом необходимости соблюдения базового принципа состязательности (статьи 8,9 АПК РФ) обязан рассмотреть исковые требования в соответствии с основаниями иска, на которые ссылается истец.

Как следует из материалов дела, наличие соглашения о возврате аванса основанием иска не являлось. В качестве основания иска  истец ссылался на отсутствие у ответчика оснований для удержания неотработанного аванса (статья 1102 ГК РФ) по причине правомерного требования о расторжении договора и прекращения работ.

Вместе с тем, суд считает, что требование о возврате аванса подлежит удовлетворению, поскольку основания для его удержания действительно отпали.

По условиям муниципального контракта № 04000.09.061 от 10.07.2009 (пункт 7.1.4.) муниципальный заказчик вправе принять решение о временном прекращении и консервации работ.

Претензией от 23.07.2013 истец заявил о расторжении муниципального контракта (том 6 лист