Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2009 по делу n А70-6336/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

заявок на транспортные перевозки, а Перевозчик обязуется выполнять транспортные перевозки.

Также условиями договора ответственность за ведение трудовой деятельности с нарушением законодательства, Правил перевозок, за вред, причиненный третьим лицам во время оказания услуг, транспортным средством, за нарушение правил дорожного движения, - несет Перевозчик, то есть гражданин Южаков А.С. (пункты 3.1.-3.3. Договора).

Общество в соответствии с условиями договора несет ответственность только за качественное оказание диспетчерских услуг (пункт 3.4. Договора).

Ответственность за какие-либо действия Южакова А.С. в соответствии с заключенным сторонами договором Общество не несет.

При этом, действительно, как верно указал суд первой инстанции, наличие данного договора не исключает наличие фактически сложившихся трудовых отношений. Однако их наличие также необходимо доказать.

Из имеющейся в материалах дела заверенной копии акта осмотра (обследования) от 22.07.2008 № 15-27 автомобиля ВАЗ-2106 государственный регистрационный номер В 495 MP 72, следует, что на крыше обозначенного транспортного средства установлен световой фонарь, свидетельствующий о том, что данный автомобиль используется для оказания услуг такси. На боковых стеклах названной автомашины имеется надпись: такси НонСтоп и номер телефона: 70000.

Также в материалах дела имеется копия путевого листа от 22.07.2008 № 2199, выданного водителю Южакову А.С. на автомобиль ВАЗ-2106 государственный регистрационный номер В 495 MP 72 в распоряжение такси НонСтоп по городу и районам. Время выезда из гаража – 07 часов 00 минут, время возвращения в гараж – 19 часов 00 минут.

Из объяснений Воробьевой Ларисы Валентиновны от 24.10.2008 следует, что указанное лицо осуществляло проведение медицинских осмотров водителей ООО «НонСтоп-Ишим», в том числе и водителя Южакова А.С.

Однако, данные обстоятельства не свидетельствуют о наличии между Южаковым А.С. и Обществом трудовых отношений.

В соответствии со статьей 15 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения – отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

В данном случае отсутствуют указанные условия, позволяющие определить отношений между Южаковым А.С. и Обществом как трудовые. Прежде всего, отсутствует плата за выполнение трудовой функции. А условия договора о предоставлении платных диспетчерских услуг относительно того, что Перевозчик обязуется авансом оплачивать услуги Диспетчерской службы в размере 15 % от суммы, полученной Перевозчиком за транспортные перевозки, не свидетельствуют о том, что полученное Южаковым А.С. вознаграждение за перевозку пассажиров является платой Общества за выполнение Южаковым А.С. трудовой функции по перевозки пассажиров.

Кроме того, отсутствуют доказательства того, что Южаков А.С. получал диспетчерские услуги только от Общества. Южаков А.С. мог состоять в гражданско-правовых отношениях и с другими юридическими лицами.

Также отсутствуют и другие признаки трудовых отношений, в том числе такие как подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка, обеспечение работодателем условий труда.

То обстоятельство, что как указал суд первой инстанции, Южаков А.С. не является индивидуальным предпринимателем, о чем Обществу было известно, в силу чего не может от своего имени осуществлять предпринимательскую деятельность по оказанию услуг по перевозке пассажиров, также не свидетельствует о том, что Южаков А.С. является работником Обществом.

Налоговым органом не представлено суду ни трудового договора, ни ведомостей начисления зарплаты, ни доказательств уплаты за Южакова А.С. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц, единого социального, ни иных документов, подтверждающих статус Южакова А.С. как работника Общества.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает неправомерным, документально неподтвержденным вывод суда первой инстанции о фактическом наличии между Южаковым А.С. и Обществом трудовых отношений.

Соответственно отсутствуют основания для вывода о том, что Общество несет ответственность за действия Южакова А.С. как своего работника.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что Общество не является ни лицом, совершившим данное правонарушение, ни лицом, несущим ответственность за его совершение.

Поскольку недоказанным является факт того, что Общество является субъектом административной ответственности, то недоказанным является и наличие состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, постановление налогового органа от 18.09.2008 № 540 является незаконным и подлежит отмене, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на необоснованность доводов апелляционной жалобы о том, что сотрудники налогового органа Баранов и Гобкин, проводящие проверку, превысили свои полномочия, незаконно проведя оперативно-розыскное мероприятия (контрольную закупку).

Произведенная покупка услуг по перевозке не является контрольной (проверочной) закупкой, предусмотренной Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а была осуществлена налоговым органом в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт за оказанную услугу по реализации туристского продукта в соответствии с полномочиями налогового органа по контролю за выполнением требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ.

Право осуществлять контроль за соблюдением требований Федерального закона № 54-ФЗ в частности статьи 5, предусматривающей обязанность организаций и индивидуальных предпринимателей выдавать покупателям при осуществлении наличных денежных расчетов отпечатанный контрольно-кассовой техникой кассовый чек, предоставлено налоговым органам как статьей 7 данного Закона (проведение проверок выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков), так и статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации. Названным Законом не ограничивается право должностных лиц налогового органа приобретать товар (осуществлять закупку) в целях проведения проверки и не устанавливается обязанность присутствия при этом сотрудников органов внутренних дел.

Положения названных норм не ограничивают право должностных лиц налогового органа приобретать товар (работы, услуги) в целях проведения проверки.

Также суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции о составлении протокола об административном правонарушении в установленный законом срок.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 28.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.

Статьей 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  предусмотрены случаи, в которых проводится административное рас­следование.

Согласно части 5 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в про­изводстве которого находится дело, может быть продлен вышестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца.

Из материалов дела следует, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении и назначении административного расследования вынесено Инспекцией 22.07.2008. Поскольку административное расследование представляет собой комплекс процессуальных действий, требующих временных затрат, направленных на установление всех обстоятельств админист­ративного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление, определением от 13.08.2008 срок проведения административного расследования был продлен на 1 месяц.

Материалами дела подтверждается, что протокол об административном правонарушении № 2008/1450 составлен должностным лицом ответчика 17.08.2008 - то есть по окончании проведения административного расследования.

Однако, изложенные обстоятельства, не влияют на то, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, постановление налогового органа подлежит признанию незаконным и отмене.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку согласно части 3 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «НонСтоп-Ишим» удовлетворить. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2008 по делу № А70-6336/2008 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Тюменской области от 18.09.2008 № 540 по делу об административном правонарушении, которым общество с ограниченной ответственностью «НонСтоп-Ишим», находящееся по адресу: Тюменская область, город Ишим, ул. Пономарева, 21, признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 35 000 рублей, признать незаконным и отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.А. Шиндлер

Е.П. Кливер