Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2009 по делу n А81-2558/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

признакам товара, определенным статьей 38 Налогового кодекса Российской Федерации, и в соответствии с главой 7 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.97 № 1235 (далее - Правила), оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. Разделом Х Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

Приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки экспресс-оплаты и sim-карты) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату единого налога на вмененный доход.

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о том, что предприниматель Андросов Э.В.  осуществлял деятельность, которая не подпадает под действие главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающей систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Доводы, изложенные предпринимателем Андросовым  Э.В. в апелляционной жалобе о том, что заявителю неправомерно не предоставлены налоговые вычеты по НДФЛ и  по НДС, а также о неправильном исчислении налоговым органом суммы ЕСН, подлежащей уплате налогоплательщиком в бюджет, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку указанные доводы не заявлялись предпринимателем  Андросовым  Э.В. в ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции.

Как следует из пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 №  13, к основаниям иска относятся фактические обстоятельства дела, на которых основаны требования.

В данном случае, предприниматель Андросов Э.В., заявляя в апелляционной жалобе выше указанные доводы, фактически изменил основания своих требований, так как, обращаясь в суд первой инстанции  с заявлением  о признании недействительным решения Инспекции № 3 от 28.03.2008  о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения  и о  признании недействительным решения Управления № 115 от 23.05.2008, не ссылался в обоснование своих требований на нарушения налоговым органом требований налогового законодательства по указанным выше основаниям, в связи с чем, обозначенные доводы предпринимателя Андросова Э.В. рассмотрению не подлежат. 

Кроме того, суд первой инстанции, обоснованно счел возможным на основании статей 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации  признать обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушение, совершение правонарушения предпринимателем Андросовым  Э.В. впервые и несоразмерность подлежащего уплате штрафа совершенному правонарушению,  и уменьшить размер штрафа, подлежащего взысканию в два раза, при этом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы в части уменьшения штрафных санкций более чем в два раза.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины, относятся на предпринимателя Андросова Э.В.  

На основании изложенного и руководствуясь  пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.04.2008 по делу № А81-2558/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Андросова Эдуарда Валерьевича – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.А. Шиндлер

Е.П. Кливер