Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2009 по делу n А81-2558/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 февраля 2009 года

                                               Дело №   А81-2558/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  05 февраля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 февраля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Лотова А.Н.,

судей  Шиндлер Н.А., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Радченко Н.Е.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5738/2008) индивидуального предпринимателя Андросова Эдуарда Валерьевича на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.04.2008 по делу № А81-2558/2008 (судья Малюшин А.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Андросова Эдуарда Валерьевича к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа, Управлению Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу о признании недействительными решений № 3 от 28.03.2008 и № 115 от 23.05.2008,

при участии в судебном заседании представителей:

            от индивидуального предпринимателя Андросова Эдуарда Валерьевича - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

            от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа - не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

             от Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

            Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.04.2008 по делу № А81-2558/2008 частично удовлетворены требования, заявленные индивидуальным  предпринимателем Андросовым  Эдуардом  Валерьевичем  (далее по тексту – предприниматель Андросов Э.В., заявитель, налогоплательщик) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Муравленко ЯНАО № 3 от 28.03.2008 (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения  и о  признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы России по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту – Управление) № 115 от 23.05.2008.

Суд первой инстанции признал недействительным решение Инспекции № 3 от 28.03.2008 и решение Управления № 115 от 23.05.2008 в части начисления штрафа в размере 112 095 руб. 50 коп. В удовлетворении остальной части заявленных  предпринимателем  Андросовым  Э.В. требований отказано.

Мотивируя решение, суд указал, что деятельность по реализации sim-карт (стартовых комплектов) и карточек экспресс-оплаты не может быть признана розничной торговлей, поскольку карточки  экспресс-оплаты и sim-карты по сути являются средством предварительной оплаты услуг,  и, следовательно, не подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход. Деятельность предпринимателя по реализации карточек экспресс-оплаты и sim-карт (стартовых комплектов), приобретенных у операторов связи, должна облагаться в рамках общего режима налогообложения или с применением упрощенной системы налогообложения.

Кроме того, суд первой инстанции посчитал возможным снизить размер штрафа,  начисленный налогоплательщику, в два  раза (кроме штрафа, начисленного предпринимателю Андросову  Э.В. в порядке пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 2 900 руб., так как начисление штрафных санкций по данному эпизоду  налогоплательщиком не оспаривалось), в связи с чем,  решение Инспекции № 3 от 28.03.2008 и решение Управления № 115 от 23.05.2008 признаны недействительными   в части начисления штрафа в размере 112 095 руб. 50 коп.

В апелляционной жалобе предприниматель Андросов Э.В. просит решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.04.2008 по делу № А81-2558/2008  отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, заявитель указал, что доначисляя налог на доходы физических лиц (НДФЛ), единый социальный налог (ЕСН) и налог на добавленную стоимость (НДС), налоговый орган,  необоснованно не предоставил заявителю налоговые вычеты по налогам, а также неправильно исчислил суммы налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджет.

В дополнениях к апелляционной жалобе предприниматель Андросов Э.В. указал, что,  по его мнению, сумма штрафных санкций, начисленных по оспариваемым решениям, не соразмерна  со степенью его  вины в совершенном налоговом правонарушении, в связи с чем, размер штрафа может быть  снижен судом более чем в два раза.

 Инспекция и Управление, в соответствии с представленными письменными отзывами  на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считают законным, просят оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Предприниматель Андросов Э.В., Инспекция и Управление, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не представлены.

Суд апелляционной инстанции, изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе,  отзывы, установил следующие обстоятельства.

            В период с 12 декабря 2007 года по 03 марта 2008 года Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Андросова Э.В.  по вопросам правильности и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 года. По итогам проверки 05.03.2008 составлен акт выездной налоговой проверки № 4.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом 28.03.2008 принято решение № 3 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Согласно указанному решению,  сумма неуплаченных налогоплательщиком   налогов (сборов) составила 204 345 руб., пеней  - 29 294 руб. 85 коп., штрафных санкций  - 306 758 руб.

Предприниматель Андросов Э.В., не согласившись с выводами налогового органа, обжаловал решение № 3 от 28.03.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления № 115 от 23.05.2008  решение Инспекции № 3 от 28.03.2008 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения изменено. Налогоплательщику начислены налоги в размере 154 452 руб., пени в размере 29 325 руб. 84 коп.,  штрафные санкции в сумме 227 090 руб.

Основанием для привлечения налогоплательщика  к налоговой ответственности и доначисления сумм налога и пени послужил вывод налогового органа и Управления о том, что реализация карт экспресс-оплаты услуг сотовой связи, телефонной связи, Интернет, подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, а не единым налогом на вмененный доход.

Предприниматель Андросов Э.В.,  полагая, что указанные решения  налогового органа и Управления не соответствуют нормам действующего законодательства, нарушают его права и законные интересы, обратился в суд с требованиями о признании данных решений недействительными.

Решением суда первой инстанции требования  заявителя удовлетворены  в указанной выше части.

Означенное решение обжалуется  предпринимателем Андросовым  Э.В. в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в проверяемом периоде  предпринимателем Андросовым  Э.В. осуществлялась розничная торговля SIM-картами и картами экспресс-оплаты телефонной связи, которые по договорам приобретались  им у поставщиков услуг связи для последующей реализации населению.

Предприниматель Андросов Э.В. полагал, что осуществляемая им предпринимательская деятельность по реализации карт  экспресс-оплаты и sim-карт относится к розничной торговле  и попадает под действие специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход.

Между тем, суд апелляционной инстанции выводы налогового органа и суда первой инстанции о том, что деятельность предпринимателя Андросова Э.В.  по реализации карточек экспресс-оплаты и sim-карт (стартовых комплектов), приобретенных у операторов связи, должна облагаться в рамках общего режима налогообложения или с применением упрощенной системы налогообложения считает правомерными на основании следующего.

На основании пункта 1 статьи  346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД) для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в соответствии с пунктом  2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, могут переводиться налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность, в том числе в сфере розничной торговли.

При этом, в силу требований статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации  к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации  к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и безналичный расчет   по  договорам   розничной   купли-продажи   независимо   от  того,   какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

На основании пункта 1 статьи 454 и пункта 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору розничной купли продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю в собственность товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации   права владения, пользования и распоряжения имуществом принадлежат собственнику этого имущества.

Таким образом, из указанных норм следует, что по договору розничной купли-продажи продавец должен обладать правом собственности на реализуемые им товары.

Кроме того, в соответствии с определением розничной торговли (статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации), такая торговля может осуществляться только товарами.

Из материалов дела видно, что между предпринимателем Андросовым  Э.В.  с ООО «Рикон», ОАО «Уралсвязьинформ», ИП Колесников А.М., ООО «Диксис-Ямал», ОАО «Вымпел-ком» заключены договоры, на основании которых  предприниматель Андросов Э.В. реализовывал карты экспресс - оплаты и sim-карты за вознаграждение.  Данные договоры являются агентскими.

Отношения сторон агентского договора, а также их права и обязанности урегулированы Гражданским   кодексом Российской Федерации, в соответствии со статьей 1005 которого, одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Между тем, исходя из сущности торговой деятельности, предполагающей продажу товаров, деятельность предпринимателя не может быть отнесена к таковой, поскольку в рамках договоров агентирования карты оплаты и SIM-карты, реализуемые налогоплательщиком, в его собственность не поступили, а до момента реализации покупателям находились в собственности ООО «Рикон», ОАО «Уралсвязьинформ», ИП Колесников А.М., ООО «Диксис-Ямал», ОАО «Вымпел-ком».

Таким образом,  у предпринимателя Андросова Э.В. отсутствовало право собственности на реализуемые им карты оплаты и sim-карты.

Кроме того, помимо отсутствия справа собственности, осуществляемая деятельность по реализации карт оплаты и sim-карт не предполагает реализацию товара.

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 129 Гражданского кодекса Российской Федерации, к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается. либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 129 Гражданского кодекса Российской Федерации, к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что карты экспресс-оплаты услуг сотовой связи (также sim-карты) не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают