Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2014 по делу n А70-286/2012. Изменить решение (ст.269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Разрешая настоящий спор на основе всесторонней и полной оценки представленных сторонами доказательств, суд первой инстанции правомерно квалифицировал отношения сторон на основании норм параграфа 6 главы 30 ГК РФ, а также руководствовался подлежащими применению к рассматриваемым правоотношениям нормами материального права - пунктом 5 статьи 13, статьей 15, пунктом 2 части 4 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», а также Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 № 325.

Статьей 539 ГК РФ закреплена обязанность энергоснабжающей организации по подаче абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергии и обязанность абонента по оплате принятой энергии. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

В силу технологических особенностей транспортировки тепловой энергии до конечных потребителей в процессе транспортировки часть энергии теряется, не достигая конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается теплоснабжающей организации. Утраченная в сетях тепловая энергия относится к нормативным потерям теплоснабжающей организации.

Соответственно, количество энергии, не дошедшей до потребителей, считается потребленным сетевой организацией, и у нее возникает обязанность по уплате стоимости этого количества энергии на основании статьи 544 ГК РФ.

Пунктом 11 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» установлено, что теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными к одной системе теплоснабжения.

Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 № 325 утверждена Инструкция по организации в Минэнерго России работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии (далее - Инструкция № 325).

Пунктом 9 Инструкции № 325 к нормативам технологических потерь при передаче тепловой энергии относятся потери и затраты энергетических ресурсов, обусловленные техническим состоянием теплопроводов и оборудования и техническими решениями по надежному обеспечению потребителей тепловой энергии и созданию безопасных условий эксплуатации тепловых сетей. Перечень нормируемых технологических затрат теплоносителя определен пунктами 10.1.1, 10.1.2 Инструкции № 325. При этом потери теплоносителя при авариях и других нарушениях нормального эксплуатационного режима, а также сверхнормативные потери в нормируемую утечку не включаются. Нормативные потери включают в себя все возможные потери тепловой энергии и теплоносителя, которые могут возникнуть на тепловых сетях теплосетевой организации за исключением утечек, связанных с авариями или иными нарушениями нормальной эксплуатации трубопроводов.

В соответствии с пунктом 2.1.10 договора № 52 от 29.09.2010 теплосетевая организация не оплачивает сверхнормативные потери на сетях теплосетевой организации, возникшие по вине теплоснабжающей организации, в связи с исполнением пункта 2.1.6 договора.

По условиям этого пункта (2.1.6) теплосетевая организация обязана исполнять оперативно-диспетчерские указания теплоснабжающей организации в соответствии с согласованным соглашением об управлении системой теплоснабжения (Приложение N 3 к договору), а также немедленно сообщать об авариях на тепловых сетях, неисправностях приборов учета, иных нарушениях и чрезвычайных ситуациях при передаче тепловой энергии и принимать меры по их устранению.

Исходя из приведенных условий, теплосетевая организация не обязана оплачивать потери тепловой энергии и теплоносителя, возникшие по вине теплоснабжающей организации и ее абонентов.

Таким образом, заявляя требования о взыскании сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя, истец обязан представить доказательства наличия таких потерь, их размер, а также вину ответчика, то есть факт возникновения потерь на той части сетей, которая находится   в ведении ответчика.

Истцом к оплате ответчику за сверхнормативные потери по приборам учета за ноябрь 2011 года выставлено 372 818,25 т теплоносителя и 75 874,30 Гкал тепловой энергии на общую сумму 44 408 751 руб. 72 коп.

Однако ответчик не согласен с величиной выставленных ему к оплате потерь тепловой энергии и теплоносителя по акту выполненных работ от 31.11.2011 № 2700/38928.

В связи с  наличием разногласий относительно размера сверхнормативных потерь истца в ноябре 2011 года, определением от 28.06.2012  Арбитражный суд Тюменской области по ходатайству  истца назначил судебную экспертизу, на разрешение которой поставил ряд вопросов, один из которых:

- определить размер фактических потерь тепловой энергии в тепловых сетях ответчика на основании приложений № 4.1. и № 4.2. договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя № 52 от 29.09.2010.

Проведение  экспертизы поручено  ООО «Нексиа Пачоли консалтинг».

Отвечая на данный вопрос, эксперт указал, что определение соответствия требованиям действующего законодательства Российской Федерации и условиям договора начисления истцом в ноябре 2011 года объемов тепловой энергии и теплоносителя является правовым вопросом, и лежит вне пределов компетенции эксперта.

Ссылаясь на отсутствие ответа эксперта по существу на основной вопрос, истец в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении данного ходатайства.

Реализуя своё процессуальное право, ОАО «УТСК» заявило в ходе рассмотренное апелляционных о назначении по делу повторной экспертизы  в связи с имеющимися у истца сомнениями в обосновании ранее поставленного вопроса перед экспертным учреждением – ООО «Нексия Пачоли Консалтинг», а именно, вопроса  по определению размера фактических потерь тепловой энергии в тепловых сетях открытого акционерного общества «Тепло Тюмени» на основании Приложений № 4.1. и № 4.2. договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя № 52 от 29.09.2010.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2013 удовлетворено ходатайство ОАО «УТСК» о назначении повторной судебной экспертизы по делу № А70-286/2012. Проведение экспертизы  поручено обществу с ограниченной ответственностью «Сибпрофконсалт» (эксперты Анисов Юрий Борисович и Снигирева (Клюева, смена фамилии в связи с вступлением в брак) Анастасия Владимировна). На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос:

- определить объём фактических потерь тепловой энергии в тепловых сетях открытого акционерного общества «Тепло Тюмени» на основании Приложений № 4.1. и № 4.2. договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя № 52 от 29.09.2010 в ноябре 2011 года?

Срок проведения экспертизы установлен до 19.08.2012.

В связи с назначением экспертизы производство по делу было приостановлено.

В связи с  тем, что в Восьмой арбитражный апелляционный суд от общества с ограниченной ответственностью «Сибпрофконсалт» поступило ходатайство о предоставлении дополнительных документов для проведения экспертизы и о продлении срока проведения экспертизы, определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2013 производство по делу было возобновлено.

Указанным определением ОАО «УТСК» обязано было представить в письменном виде согласие или возражение по поводу истребования дополнительных документов, необходимых для проведения экспертизы.

Восьмой арбитражный апелляционный суд определением от 05.09.2013 вновь приостановил производство по делу № А70-286/2012, обязав ОАО «УТСК» представить в адрес общества с ограниченной ответственностью «Сибпрофконсалт» дополнительные документы необходимые для проведения экспертизы в срок до 05.10.2013. Срок проведения экспертизы продлён до 15.11.2013.

27.11.2013 в адрес суда апелляционной инстанции поступила судебная экспертиза, проведённая обществом с ограниченной ответственностью «Сибпрофконсалт» № 02Э/2013.

 В соответствии с выводами, изложенными в данном экспертном заключении,  объём фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя на тепловых сетях ОАО «Тепло Тюмени» за ноябрь 2011 года, предусмотренных договором № 52 от 29.09.2010, составил: тепловой энергии – 32 680, 2 Гкал, теплоносителя – 56 790,03 тн.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение общества с ограниченной ответственностью «Сибпрофконсалт» № 02Э/2013, суд апелляционной инстанции считает его надлежащим доказательством по настоящему делу, в связи с  чем считает доказанным факт несения истцом потерь в ноябре 2011 года:

- теплоносителя в размере 56 790,03 т (вместо заявленных истцом в иске 372 818,25 т);

- тепловой энергии в размере 32 680,2 Гкал (вместо заявленных истцом в  иске 75874,30 Гкал).

Указанное истцом не опровергнуто.

Согласно Методическим указаниям по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденным Приказом Федеральной службы по тарифам России от 06.08.2004 № 20-э/2, тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям, включают в себя стоимость тепловой энергии и стоимость услуг по ее передаче и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии. Расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии формируется из расходов на эксплуатацию тепловых сетей и расходов на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (технологический расход (потери) тепловой энергии в сетях).

В соответствии с пунктом 5 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 настоящего Закона.

В соответствии с пунктом 3.6 договора № 52 от 29.09.2010 оплата потерь тепловой энергии и теплоносителя производится ответчиком по тарифам, утвержденным регулирующим органом. При отсутствии тарифа - цена является договорной и составляет 16,47 руб. за тонну на 2010 год.

Как установлено судом первой инстанции, решением Региональной энергетической комиссии Тюменской области, ХМАО и ЯНАО от 02.12.2010 № 493 тариф для потребителей, оплачивающих производство и передачу тепловой энергии от тепловых сетей ОАО «УТСК» составляет 420,44 руб. за 1 Гкал.

Тариф  на теплоноситель, действоваший в ноябре 2011 года составлял 15,38 руб. за 1 т.

Таким образом, стоимость фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя в сетях ОАО «Тепло Тюмени» в ноябре 2011 года составила 17 243 922 руб. 86 коп. (вместо заявленных истцом - 44 408 751 руб. 72 коп.), из которых:

- теплоносителя на сумму 1 030 648 руб. 18 коп. (56 790,03 т. * 15,38 руб. + НДС 18%);

- тепловой энергии на сумму 16 213 274 руб. 68 коп. (32 6802 Гкал * 420,44 руб. + НДС 18%).

На основании изложенного, принимая во внимание, что ответчиком произведен зачет на сумму 24 003 046 руб. 98 коп., в то время как фактически истцом понесены потерь в ноябре 2011 года на суму 17 243 922 руб. 86 коп., суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении требования ОАО «УТСК» о взыскании с ОАО «Тепло Тюмени» 20 405 704 руб. 74 коп. задолженности.

Возражая против выводов, изложенных в данном экспертном заключении, истец в нарушение статьи 65 АПК РФ  не представил в материалы дела достоверных, допустимых и достаточных доказательств в обоснование своей позиции.

При том, что в удовлетворении ходатайства ОАО «УТСК» о назначении по делу повторной экспертизы по мотиву неполноты ответов, содержащихся в экспертном заключении общества с ограниченной ответственностью «Сибпрофконсалт» № 02Э/2013, суд апелляционной инстанции отказывает за его необоснованностью.

Назначение повторной экспертизы регулируется положениями части 2 статьи 87 АПК РФ, согласно которой в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Из материалов дела усматривается, что отводов экспертному учреждению сторонами не заявлено. Документы, подтверждающие квалификацию эксперта, в материалах дела имеются. Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению