Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2014 по делу n А75-5118/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Таким образом, по смыслу названных положений закона заказчик в случае некачественного выполнения подрядчиком работ вправе выполнить эту работу своими силами или поручить третьим лицам, получив при этом право на взыскание с подрядчика своих убытков.

Следовательно, по правилам статьи 65 АПК РФ истец должен изначально доказать факт некачественного выполнения ответчиком работ по муниципальному контракту № 103 от 14.12.2009.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В пункте 2 статьи 724 ГК РФ указано, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Пунктом 13.4 контракта № 103 от 14.12.2009 установлено, что при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет. Расходы заказчика по проведению экспертизы возмещаются подрядчиком.

В силу статьи 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Исходя из буквального толкования положений пункта 13.4 контракта № 103 от 14.12.2009 следует, что стороны согласовали необходимость фиксации недостатков и дефектов в выполненных работах, в случае их выявления, посредством составления уполномоченными представителями двустороннего акта; либо, в  случае отказа ответчика от подписания такого акта, заказчиком составляется односторонний акт на основании квалифицированной экспертизы.

Сторонами не оспаривается факт выполнения ответчиком работ на рассматриваемом объекте строительства и принятие их истцом.

Однако истцом не представлены акты выполненных ответчиком работ, подтверждающие факт выполнения и позволяющие установить их виды.

Как следует из материалов дела 17.01.2012 сторонами  был составлен двусторонний акт, фиксирующий недостатки на объекте.

Между тем, согласно акту итоговой проверки Службы жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры № 079-03-14 от 18.07.2012 нарушения, допущенные при строительстве объекта и ранее зафиксированные в актах проверок (до итоговой проверки) – устранены, кроме нарушения, касающегося проветривания технического подполья.

В акте итоговой проверки Службы жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры № 079-03-14 от 18.07.2012 на рассматриваемом объекте установлены нарушения санитарно-эпидемиологических и противопожарных требований.

Между тем, указанные в данном акте замечания не соответствуют видам работ, которые выполнялись ООО «ЭГИДА» по муниципальному контракту № 3-СМП от 04.02.2013 якобы во устранение недостатков, допущенных ответчиком по муниципальному контракту № 103 от 14.12.2009.

В нарушение положений пункта 13.4 контракта № 103 от 14.12.2009, ответчиком доказательств составления уполномоченными представителями соответствующего двустороннего акта, фиксирующего недостатки в выполненных истцом работах, в материалы дела не представлено. Доказательств извещения истца о необходимости составления указанного акта, равно как и доказательств уклонения ООО «СК «Юграотделстрой» от его составления в материалах дела не имеется.

Акт обследования от 22.09.2012 составлен истцом в одностороннем порядке, в отсутствие представителя ответчика, а также без проведения квалифицированной экспертизы, в связи с чем не может быть оценен в качестве надлежащего доказательства по делу.

Акт  обследования от  15.10.2012 также не принимается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства, подтверждающего факт некачественного выполнения ответчиком работ.

Как следует из названного акта при его составлении со стороны ООО «СК «Юграотделстрой» присутствовал Кравчук В.Н.

Однако из акта не явствует, на основании каких полномочий указанное лицо, действовало и могло восприниматься в качестве представителя ООО «СК «Юграотделстрой», его должностное положение и соответствующие права и обязанности документально не подтверждены.

В материалы дела документы, подтверждающие полномочия Кравчук В.Н. на совершение юридически значимых действий от имени ООО «СК «Юграотделстрой», в том числе в отношении фиксации недостатков в выполненных истцом работах, также не представлены.

Таким образом, полномочия данного лица на подписание от имени ООО «СК «Юграотделстрой» акта обследования от 15.10.2012 не подтверждены.

При изложенных обстоятельствах, акт обследования от 15.10.2012 является ненадлежащим доказательством по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции также критически относится к представленным истцом письмам № 1492 от 28.09.2012,  № 354 от 27.12.2011, № 80 от 20.01.2012,  № 921 от 22.06.2012, № 1942 от 16.12.2012, адресованным ответчику, о выявлении в выполненных ООО «СК «Юграотделстрой» работах недостатках.

Во-первых, указанные письма носят односторонний характер и не отвечают форме фиксации недостатков, в случае их выявления, посредством двустороннего акта.

Во-вторых, отсутствуют доказательства направления или вручения указанных писем в адрес истца.

Изложенное свидетельствует о том, что на стадии досудебного урегулирования спора фактически каких-либо разногласий относительно качества выполненных работ не возникало.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Таким образом, из совокупности вышеизложенных положений следует, что 1) при соответствии выполненных работ условиям договора подряда и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, 2) отсутствии претензий заказчика при приемке работ к качеству работ и 3) возникновении между заказчиком и подрядчиком спора относительно причин обнаружившихся в объекте работ дефектов после приемки работ, эти причины могут быть установлены путем проведения экспертного обследования.

Соответственно, при возникновении между сторонами по настоящему делу спора относительно обнаруженных дефектов после приемки работ, эти причины могут быть установлены путем проведения экспертного обследования.

Между тем, МКУ «УКС г.  Ханты-Мансийска» не заявило ни  суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции соответствующего ходатайства о назначении судебной строительной экспертизы в целях установления качества выполненных ООО «СК «Юграотделстрой» работ.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

МКУ «УКС г.  Ханты-Мансийска» должно было представлять доказательства, и подтверждающие его доводы. Однако истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о некачественности выполненных истцом работ, не предпринял мер, направленных на получение указанных доказательств, вследствие чего вынужден нести риск неблагоприятных последствий несовершения процессуальных действий, которые в настоящем деле выражаются в рассмотрении спора по имеющимся в деле доказательствам.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что МКУ «УКС г.  Ханты-Мансийска» не доказана причинная связь между действиями ООО СК «Юграотделстрой» и наступившими последствиями в виде оплаты выполненных ООО «ЭГИДА» работ.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает, что МКУ «УКС г.  Ханты-Мансийска» вопреки требованиям части 1 статьи 65 АПК РФ не доказало состав правонарушения, необходимый для возложения на ООО «СК «Юграотделстрой» в соответствии со статьей 15 ГК РФ ответственности в виде убытков.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований МКУ «УКС г.  Ханты-Мансийска» о взыскании с ООО «СК «Юграотделстрой» 823 550 руб. 84 коп. убытков.

В части требования о взыскании неустойки в размере 13 695 713 руб. 61 коп. суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В свою очередь, часть 1 статья 330 ГК РФ устанавливает, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение (договор) о неустойке, в том числе, включенное в договор другого вида, считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям, в частности о предмете (пункт 1 статьи 432 ГК РФ).

В предмет соглашения о неустойке, безусловно, входит определенность относительно основания для применения ответственности в виде пени, ставки пени, базы для ее начисления (суммы, на которую неустойка начисляется).

Пунктом 1 статьи 421 ГК РФ предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Поскольку истец заявил требование о взыскании договорной пени за просрочку внесения арендной платы, то помимо доказывания обстоятельств нарушения ответчиком сроков оплаты по договору истец в силу статей 9, 65 АПК РФ должен был доказать суду размер договорной пени, подлежащий взысканию с ответчика за такое нарушение.

В соответствии с пунктом 15.3 контракта № 103 от 14.12.2009 подрядчик уплачивает заказчику неустойку за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях против сроков, предусмотренных актом сторон, а в случае неявки подрядчика – односторонним актом, уплачивается пеня в размере  не менее одной трехсотой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, за каждый день просрочки исполнения обязательства.

В силу положений статей 330, 331 ГК РФ договорная неустойка (штраф, пени) должна быть определена либо в виде фиксированного платежа, либо в виде недвусмысленного алгоритма ее расчета, что не следует из пункта 15.3 контракта.

Таким образом, указаний о базовой сумме договор не содержит, не позволяя определить от какой суммы  следует производить расчёт пени.

При этом в целях реализации меры ответственности в виде пени в договоре должны содержаться такие условия о неустойке, которые бы позволяли установить порядок определения размера неустойки (штрафа, пени).

Как предусмотрено статьей 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей