Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2009 по делу n А70-7653/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

03 февраля 2009 года

                                                        Дело №   А70-7653/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  27 января 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 февраля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Лиопой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6486/2008) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области

от 26.11.2008 по делу №  А70-7653/2008 (судья Крюкова Л.А.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дольче Вита»

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области

о признании незаконным и об отмене постановления № 17-21/198 от 29.10.2008,

при участии в судебном заседании представителей: 

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области– Пильгун И.В. (паспорт, доверенность № 04 от 11.01.2009 сроком действия до 31.12.2009);

от общества с ограниченной ответственностью «Дольче Вита» – не явился, извещен надлежащим образом;

установил:

Решением от 26.11.2008 по делу №  А70-7653/2008 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью «Дольче Вита»  (далее – ООО «Дольче Вита», общество) о признании незаконным постановления межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области (далее – МИФНС России № 7 по Тюменской области, налоговый орган, инспекция) № 17-21/198 от 29.10.2008 о привлечении ООО «Дольче Вита» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности налоговым органом факта совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения, в связи с чем, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

В апелляционной жалобе МИФНС России № 7 по Тюменской области просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО «Дольче Вита» требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. По мнению подателя апелляционной жалобы, вывод суда о недоказанности факта совершения административного правонарушения не соответствует  материалам дела, а именно: акту проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»  № 025545 от 21.10.2008, акту о проверке наличных денежных средств кассы от 21.10.2008, объяснениям бармена ООО «Дольче Вита» Стерьховой Н.А. Налоговый орган также считает, что процедура производства по делу об административном правонарушении произведена налоговым органом в соответствии требованиями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель МИФНС России № 7 по Тюменской области поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «Дольче Вита» просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу  – без удовлетворения. 

ООО «Дольче Вита», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу заявлено не было, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя общества.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

21.10.2008 сотрудниками МИФНС России № 7 по Тюменской области была проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в кофейне «Дольче Вита», расположенном по адресу: г. Тобольск, 4 мкрн., д. 9/2, принадлежащем ООО «Дольче Вита».

По итогам проверки составлены: акт о проверке наличных денежных средств кассы от 21.10.2008 (л.д. 31) и акт проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» № 025545 от 21.10.2008 (л.д. 30), в котором зафиксировано, что на момент проверки при продаже для личного потребления 1 (одной) зажигалки по цене 15 руб. 00 коп., наличный денежный расчет с покупателем произведен без применения контрольно-кассовой техники, что, по мнению проверяющих, является нарушением статей 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

22.10.2008 специалистом 1 разряда Сенкевич Ю.Н. МИФНС России № 7 по Тюменской области в отношении общества был составлен протокол 72 № 028158 об административном правонарушении, в котором действия ООО «Дольче Вита» квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

29.10.2008 и.о. начальника МИФНС России № 7 по Тюменской области вынесено постановление № 17-21/198, в соответствии с которым ООО «Дольче Вита» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

ООО «Дольче Вита», считая привлечение его к административной ответственности незаконным, обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

26.11.2008 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003  № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении наличных денежных расчетов применять контрольно-кассовую технику.

Согласно статье 5 названного Федерального закона организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет административную ответственность в виде административного штрафа.

Таким образом, необходимым признаком состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена указанной статьей, является  осуществление денежных расчетов за проданные товары либо оказанные услуги без применения контрольно-кассовой техники, причем обязанность по доказыванию наличия обстоятельств, свидетельствующих  о совершении данных расчетов, возложена, в соответствии с требованиями Кодекса об административных правонарушениях и Арбитражного процессуального кодекса РФ, на административный орган – в рассматриваемом случае налоговую инспекцию.

 Согласно части 1 статьи 26.2 и части 1 статьи 26.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Суд первой инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела: акт о проверке наличных денежных средств кассы от 21.10.2008 (л.д. 31), из содержания которого не представляется возможным установить факт поступления денежных средств за осуществленную покупку, акт проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» № 025545 от 21.10.2008 (л.д. 30) также не конкретизирующий сведений о характере нарушения, объяснения бармена кофейни «Дольче Вита» Стерьховой Н.А. (л.д. 32), из содержания которых следует, что фактически операция по обслуживанию клиента не была закончена, пришел к обоснованному выводу о недостаточности доказательств в целях подтверждения обоснованности привлечения ООО «Дольче Вита» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 Оспаривая указанный вывод МИФНС России № 7 по Тюменской области в апелляционной жалобе утверждает, что акт о проверке наличных денежных средств кассы от 21.10.2008, акт проверки № 025545 от 21.10.2008, объяснения бармена кофейни «Дольче Вита» Стерьховой Н.А. с достаточной достоверностью  подтверждают как факт продажи покупателю товара – зажигалки так и факт получения  наличных денежных средств.

По убеждению суда апелляционной инстанции, ссылка налогового органа на наличие данных доказательств не опровергает выводов суда о недостаточности представленных в материалы дела налоговым органом доказательств в целях подтверждения  законности привлечения Общества к административной ответственности.

Заявитель в своем объяснении поданном в суд, а также в судебном заседании суда первой инстанции настаивал на том, что денежные средства за проданную зажигалку фактически не были получены.

Судом первой инстанции установлено и из акта проверки наличных денежных средств от 21.10.2008 (л.д. 31) следует, что на момент проверки в кассе находился излишек денежных средств в сумме 1443 руб., однако каких-либо документов, обосновывающих то, что в данную сумму включались и полученные от потребителя спорные денежные средства в сумме 15 руб., налоговым органом ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в апелляционную инстанцию не представлено.

Как  следует из буквального содержания объяснений бармена кофейни «Дольче Вита» Стерьховой Н.А., излишек денежной наличности в сумме 1443 руб. состоял из спорных 15 руб. и 1428 руб. остатка кассы с предыдущего дня (л.д. 32).

В то же время, согласно заполненной выше графе объяснений «Остаток денежных средств с предыдущего дня», данного остатка не было.

Однако из представленной инспекцией в материалы дела в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции копии Z-отчета следует, что 21.10.208 расчет денежной наличностью производился в 10 час. 52 мин., в 11 час. 13 мин., в 12 час. 48 мин., в 12 час. 56 мин., в 13 час. 14 мин. (л.д. 33-34).

Таким образом, представленные налоговым органом доказательства в обоснование факта совершения обществом административного правонарушения суд первой инстанции обоснованно посчитал недостоверными.

Утверждение представителей налогового органа о том, что денежные средства были оставлены проверяющим на барной стойке никакими иными доказательствами по делу не был подтвержден, в связи с чем обоснованно не был принят во внимание при вынесении оспариваемого решения.

Суд апелляционной инстанции также поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оставление каких-либо денежных средств вне места кассового обслуживания покупателей не является основанием для вывода о том, что имеет место факт оплаты проданного товара.

Согласно статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

Доводы налогового органа об отсутствии нарушения процедуры при производстве  по делу об административном правонарушении мотивированные ссылкой на акт о проверки наличных денежных средств кассы от 21.10.2008, акт проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» № 025545 от 21.10.2008, протокол 72 № 028158 об административном правонарушении от 22.10.2008, постановление  № 17-21/198 по делу