Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2008 по делу n А46-9614/2008. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Приобщить дополнительные материалы (ст.64, 67, 75, 76, 164, 268 и др. АПК)

статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость (налоговый агент) в виде штрафа в общей сумме 500 руб.; по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в общей сумме 5438 руб. 60 коп.; начислены пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 44780 руб. 78 коп., по налогу на добавленную стоимость в сумме 5565 руб. 15 коп.; предложено уплатить 199626 руб. недоимки по единому налогу на вмененный доход, 27193 руб.  недоимки по налогу на добавленную стоимость, а также указанные выше пени и штрафы.

Предприниматель Исмаилов А.Ш., считая решение налогового органа не соответствующим  закону  и  нарушающим  его  права  в   сфере  предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его недействительным.

19.06.2008 Арбитражный суд Омской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Принимая во внимание, что Исмаилов А.Ш. обжалуется в суде апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Омской области от 19.06.2008 по делу №  А46-9614/2008  в части отказа в удовлетворении требований предпринимателя, и учитывая, что  ИФНС России по САО г. Омска не заявлено возражений относительно проверки обжалуемого решения в части, оспариваемой налогоплательщиком , суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения в обжалуемой части.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

По вопросу, связанному с начислением ЕНВД по розничной торговле в магазине «Валентина», расположенной по адресу г. Омск, ул.70 лет Октября, 25.

            В соответствии с п.1 ст. 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого налога на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД) являются в том числе индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом. На территории города Омска в проверяемый период единый налог на вмененный доход был введен Законом Омской области от 18.11.2002 № 404-03 «О едином налоге на вмененный доход» и Решением Омского городского Совета от 02.11.2005 № 293 «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

В соответствии с п.2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту торговли.

Как следует из материалов дела, налоговым органом ИП Исмаилову А.Ш. вменяется незаконная неуплата ЕНВД в 2005, 2006 годах, а также в 1 и 2 кварталах 2007 года, исчисленного по розничной торговле на торговой точке - магазин «Валентина», расположенной по адресу г. Омск, ул.70 лет Октября, 25.

Не отрицая фактической неуплаты налога по данной торговой точке, ИП  Исмаилов А.Ш. настаивает на том, что в период с 01.01.2005 по 30.06.2007 он не осуществлял розничную торговлю на торговом объекте по адресу: г.Омск, ул. 70 Лет Октября, д.25, магазин «Валентина», ссылаясь на недопустимости представленных налоговым органом доказательств.  

Однако, исходя из анализа доказательств, оставшихся в материалах дела после исключения из него по заявлению налогового органа части документов, пояснений сторон, данных при рассмотрении дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предпринимателю Исмаилову А.Ш. было достоверно известно о том, что торговое место по адресу: г.Омск, ул. 70 Лет Октября, д.25, магазин «Валентина»,  оформлено на его имя и должны были быть известны правовые последствия осуществленных им действий в части возложения обязанности по уплате арендной платы и ЕНВД.

С учетом изложенного, надлежащим доказательством неведения предпринимателем спорной деятельности и неполучения дохода на указанной торговой точке  могли быть признаны документы, свидетельствующие о предоставлении право пользования арендуемым торговым местом иному физическому лицу, имеющему статус предпринимателя.

Более того, как следует из представленного в материалы дела договора с продавцом Бобровой В.Г. (т.3, л.д.75), показания которой ИП Исмаиловым А.Ш. не ставятся по сомнение, в указанном договоре Исмаилов поименован как работодатель, осуществляющий предпринимательскую деятельность с использованием спорного  торгового места.

Также, суд апелляционной инстанции считает, что не лишено доказательственной силы и объяснение самого Исмаилова А.Ш., данное им 27.11.2007 работнику милиции, поскольку доводы заявителя о том, что он был введен в заблуждение работником милиции, бравшим объяснения, и что в случае предупреждения его об ответственности по статье 90 Налогового кодекса Российской Федерации, он дал бы правдивые показания, опровергнуты показаниями допрошенный судом в качестве свидетеля Беляев Виталий Александрович, который пояснил, что запись о предупреждении предпринимателя об ответственности по статье 90 Налогового кодекса Российской Федерации была сделана им до дачи объяснений, никакого давления на предпринимателя и других свидетелей оказано не было.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Однако приведенные нормы права не освобождают полностью налогоплательщиков, привлекаемых к налоговой ответственности, от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

В нарушение указанных выше норм налогоплательщиком не представлено каких-либо доказательств, опровергающих позицию налогового органа, в связи с чем суд апелляционной инстанции находит правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о законности решения налогового органа в части доначисления ЕНВД ИП Исмаилову А.Ш. по розничной торговле на торговой точке, расположенной по адресу г. Омск, ул. 70 лет Октября, 25.

По вопросу доначисления НДС.

Как следует из материалов дела, выездной налоговой проверкой установлено, что предприниматель Исмаилов А.Ш. с 01.12.3003 арендовал у Департамента имущественных отношений нежилое помещение общей площадью 23,6 кв.м. согласно договоров аренды № 25709/1 от 01.12.2003 и № 33431/1 от 05.10.2006. При этом, налоговым органом установлено, что предприниматель Исмаилов А.Ш. в период с 1 квартала 2005 по 2 квартал 2007 годов уплачивал Департаменту недвижимости арендную плату, удерживал налог на добавленную стоимость, который в бюджет не перечислял, в результате чего налоговый орган предложил предпринимателю Исмаилову А.Ш. перечислить в бюджет сумму удержанного налога, сумму приходящихся на неуплаченный налог на добавленную стоимость пеней, а также привлек его к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость и по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неперечисление удержанного налога на добавленную стоимость в бюджет. При этом налоговый орган ссылается в решении на акт сверки Департамента имущественных отношений.

Признавая обоснованными выводы налогового органа, суд первой инстанции исходил из положений пункта 3 статьи 161 Налогового кодекса российской Федерации, а также размера дохода, полученного арендодателем в виде арендной платы по договорам №25709/1 от 01.12.2003 и № 33431/1 от 05.10.2006, исчисленного на основании выписки по операциям на счете индивидуального предпринимателя, открытом в филиале «Омский» ОАО «Импексбанк».

В апелляционной жалобе Исмаилов А.Ш. настаивает на том, что размер НДС с налогового агента должен определяться исходя из размера арендной платы, установленного договором № 25709/1 от 01.12.2003, и составляющего 1180 руб. в месяц без учета налога. Кроме того, акт сверки Департамента имущественных отношений, на который ссылается налоговый орган, не подписан заявителем.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, отклоняет приведенные доводы апелляционной жалобы в силу их несоответствия установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

В соответствии с пунктом 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти  и  управления и  органами местного  самоуправления в  аренду  федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества арендаторы указанного имущества признаются налоговыми агентами, которые должны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога на добавленную стоимость.

Анализ содержания данной статьи действительно указывает на то, что налог на добавленную стоимость должен быть исчислен и уплачен налоговым агентом исходя из доходов, полученных арендодателем.

Как следует из имеющейся в материалах дела выписки по операциям на счете индивидуального предпринимателя, открытом в филиале «Омский» ОАО «Импексбанк», доход, полученный арендодателем в виде арендной платы по договорам №25709/1 от 01.12.2003 и № 33431/1 от 05.10.2006, полностью соответствует суммам дохода, указанного налоговым органом в своем решении. Предпринимателем Исмаиловым А.Ш. с данных сумм был удержан НДС, однако, в бюджет не перечислен.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно признаны законными и обоснованными выводы налогового органа о неперечислении предпринимателем Исмаиловым А.Ш. как налоговым агентом налога на добавленную стоимость, его размере, а также относительно штрафа и пеней.

При этом, Восьмой арбитражный апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что доход арендатора, с которого удерживается налог на добавленную стоимость, должен определяться не в размере фактически полученной арендной платы, а в размере арендной платы в сумме 1180 руб., установленный договором аренды № 25709/1 от 01.12.2003, в связи с его противоречием пункту 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налог уплачивается из доходов, уплачиваемых арендодателю.

Довод налогоплательщика о неподписании им предъявленного Департаментом имущественных отношений акта сверки значения в данном случае не имеет, поскольку данные одностороннего акта сверки подтверждены данными выписки по счету налогоплательщика, полученными в рамках проверки.

По вопросу нарушения налоговым органом порядка рассмотрения материалов налоговой проверки.

Оспаривая принятый судом первой инстанции судебный акт, ИП Исмаилов А.Ш. ссылается также на нарушение налоговым органом порядка рассмотрения материалов проверки, в частности, предприниматель считает, что из анализа содержания статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, учитывая толкования, данные в толковом словаре С.И.Ожегова, решение налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверки должно быть вынесено именно в день рассмотрения данных материалов с участием налогоплательщика. В противном случае налогоплательщик должен быть еще раз извещен о рассмотрении материалов проверки именно в день вынесения решения. Несоблюдение данного требования влечет, по его мнению, безусловное признание решения налогового органа недействительным в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. В данном случае, по мнению предпринимателя, налоговом органом было допущено указанное выше нарушение, а именно, рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось 20.02.2008, тогда как решение было вынесено 29.02.2008, при этом налогоплательщик на рассмотрение материалов 29.02.2008 не приглашался.

Восьмой арбитражный апелляционный суд находит правомерной и обоснованной позицию суда первой инстанции, указавшего налогоплательщику на ошибочность его выводов, поскольку доводы предпринимателя не подтверждаются буквальным толкованием содержания статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, а материалы дела не содержат доказательств того, что налоговым органом рассматривались материалы проверки после 20.02.2008 либо проводились иные мероприятия налогового контроля, в результате которых могли дополнительно пострадать интересы налогоплательщика.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное,  апелляционная жалоба Индивидуального предпринимателя Исмаилов Аллахверди Шамистан оглы подлежит оставлению без удовлетворения.

            Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Индивидуального предпринимателя Исмаилов Аллахверди Шамистан оглы.

На основании