Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2008 по делу n А46-9614/2008. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Приобщить дополнительные материалы (ст.64, 67, 75, 76, 164, 268 и др. АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 декабря 2008 года

                                                Дело №   А46-9614/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  18 декабря 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 декабря 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Золотовой Л.А.

судей  Шиндлер Н.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3844/2008) индивидуального предпринимателя Исмаилова Аллахверди Шамистан оглы на решение  Арбитражного суда Омской области от 19.06.2008 по делу №  А46-9614/2008 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Исмаилова Аллахверди Шамистан оглы к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска

о признании недействительным решения № 04-20/5077 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.02.2008,

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Исмаилова Аллахверди Шамистан оглы – Панькин В.С. по доверенности от 10.04.2008, сохраняющей силу в течение 2 лет (паспорт серия  5203 № 417158  выдан 03.05.2003);

от инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска – Бронина Н.Л. по доверенности от 07.02.2008 № 15/002892, сохраняющей силу до 31.12.2008 (удостоверение УР № 340175 действительно до 31.12.2009); Усольцева М.В. по доверенности от 01.08.2008 № 15/021960, сохраняющей силу до 31.12.2008 (удостоверение УР № 338039 действительно до 31.12.2009);

установил:

Индивидуальный предприниматель Исмаилов Аллахверди Шамистан оглы (далее - ИП Исмаилов А.Ш., заявитель, налогоплательщик, предприниматель) обратился в арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска (далее - ИФНС России по САО г. Омска, налоговый орган) о признании недействительным решения № 04-20/5077 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.02.2008

Решением по делу №А46-9614/2008 от 19.06.2008 заявленные требования налогоплательщика удовлетворены частично.

Признано незаконным и несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение №04-20/5077 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.02.2008, вынесенное инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска, в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по единому налогу на вмененный доход в сумме 251 руб. 20 коп, предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход в сумме 1258 руб. 00 коп., приходящиеся на нее пени в сумме 282 руб. 20 коп., а также штраф в указанном выше размере.

В удовлетворении остальной части заявленных ИП Исмаилов А.Ш. требований отказано.

В апелляционной жалобе ИП Исмаилов А.Ш.  просит решение арбитражного суда  в части отказа в удовлетворении заявленных предпринимателем требований  отменить и принять в указанной части новый судебный акт, ссылаясь на допущенные судом первой инстанции нарушения норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

При этом, податель жалобы настаивает на том, что в период с 01.01.2005 по 30.06.2007 ИП Исмаилов А.Ш.  не осуществлял розничную торговлю на торговом объекте по адресу: г.Омск, ул. 70 Лет Октября, д.25, магазин «Валентина».

Доказательства, положенные в основу оспариваемого акта суда первой инстанции, а именно: объяснения  Исмаилова А.Ш. от 27.11.2007, Бобровой В.Г., Бобровой Г.В., Донец Н.М. от 15.11.2007;  заключение договоров аренды на данную торговую точку от имени предпринимателя Исмаилова А.Ш. и внесение арендной платы; материалы административного производства, возбужденного в отношении предпринимателя Исмаилова А.Ш. за нарушение ст. 14.5 КоАП РФ; регистрация на Исмаилова А.Ш. контрольно-кассовой техники; счета на оплату электроэнергии за 2005, 2006, 2007 годы, акты сверки взаимных расчетов с МУП «Муниципальные рынки» филиал «Торговый город» по состоянию на 30.06.2007;  ИП Исмаилов А.Ш. находит недопустимыми, полученными с нарушением федерального закона и лишенными доказательственного значения.

Также, по мнению налогоплательщика, основанием для отмены принятого судебного акта является нарушение порядка рассмотрения материалов налоговой проверки, а именно: дата рассмотрения материалов налоговой проверки не совпадает с датой вынесения решения налогового органа.  

В заблаговременно представленном в апелляционный суд отзыве ИФНС России по САО г. Омска отклонила доводы апелляционной жалобы, просила оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании апелляционной инстанции, состоявшемся 04.08.2007 (т.3, л.д.130-131), представителем индивидуального предпринимателя Исмаилова Аллахверди Шамистан оглы было подано письменное заявление о фальсификации доказательств (т.3, л.д.128-129), а именно:

-  Дополнительного соглашения к договору аренды № 2.12 им от 19.10.2004 г., договора аренды № 0421002 от 01.01.2006 г.;

- Материалов административного производства в отношении ИП Исмаилова А.Ш.о. по ст. 14.5КоАП РФ; поскольку в данных документах подпись от имени Исмаилова А.Ш. произведена не Исмаиловым А.Ш., а иным лицом,

- Объяснений от 27.11.2007 г. Исмаилова А.Ш.о., от 15.11.2007 г. Бобровой Г.В., Бобровой В.Н., Донец Н.М., так как в данных объяснениях, по утверждению подателя заявления, приписка о предупреждении свидетелей «об ответственности в соответствии со ст.90 НК РФ» сделана с использованием других чернил, следовательно, данная надпись была сделана после дачи объяснений свидетелями.

Помимо указанного, представитель предпринимателя пояснил, что вопрос, связанный с внесением в протоколы опросов физических лиц записи о предупреждении их, об уголовной ответственности в более поздние периоды был предметом судебного разбирательства, на это обстоятельство было указано заявителем. Однако суд, в нарушении требований статьи 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исключил  указанные показания из доказательственной базы по настоящему делу.

Представитель налогового органа возражала против исключения названных в заявлении о фальсификации документов относительно их исключения из числа доказательств по делу.

Во исполнение положений статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предписывающих арбитражному суду в таком случае принимать предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначать экспертизу, истребовать другие доказательства или принимать иные меры, Восьмой арбитражный апелляционный суд 04.09.2008 истребовал оригиналы документов, о фальсификации которых было заявлено предпринимателем:

- Договор аренды № 2.12 им от 19.10.2004 г. ( с дополнительным соглашением о продлении срока аренды с 01.02.2005 по 31.03.2005), договор аренды № 0421002 от 01.01.2006 г. – у МУП «Муниципальные рынки» филиал «Торговый город» г.Омск (т.3, л.д. 132-133);

- Объяснения от 27.11.2007 Исмаилова А.Ш.о., от 15.11.2007 Бобровой Г.В., Бобровой В.Н., Донец Н.М., полученных оперуполномоченным ОРЧ КМ по НП УВД по Омской области Беляевым В.А. – у Управления по налоговым преступления УВД по Омской области (ОРЧ КМ НП УВД по Омской области) (т.4, л.д.1-2).

            02.10.2008 МУП «Муниципальные рынки» филиал «Торговый город» г.Омск были представлены в суд апелляционной инстанции оригиналы документов:

- Договор аренды торгового места №0421002 от 01.01.2006 (т.3, л.д.136);

- Акт приема-передачи от 01.01.2006 к договору №0421002 от 01.01.2006 (т.3, л.д.137);

- Фрагмент размещения торгового места в секторе №2 (т.3, л.д.138);

- Дополнительное соглашение от 21.08.2007 к договору аренды №0421002 от 01.01.2006 от 01.01.2006 (т.3, л.д.139);

- Дополнительное соглашение от 01.07.2007 к договору аренды №0421002 от 01.01.2006 от 01.01.2006 (т.3, л.д.140);

- Дополнительное соглашение от 01.09.2007 к договору аренды №0421002 от 01.01.2006 от 01.01.2006 (т.3, л.д.141);

- Дополнительное соглашение от 01.01.2007 к договору аренды №0421002 от 01.01.2006 от 01.01.2006 (т.3,л.д.142).

14.10.2008 Управление по налоговым преступления УВД по Омской области письмом исх.№136/8027 от 13.10.2008 (т.4, л.д.4) сообщило, что УВД по Омской области проверок в порядке статьи 144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в отношении ИП Исмаилова А.Ш.о. не проводилось. Объяснения Исмаилова А.Ш.о., Бобровой Г.В., Бобровой В.Н., Донец Н.М. получены оперуполномоченным ОРЧ КМ по линии НП УВД по Омской области Беляевым В.А. в ходе проведения совместной выездной налоговой проверки с ИФНС РФ по САО г.Омска.

23.10.2008 от ИФНС России по САО г. Омска в материалы дела поступило заявление об исключении из числа доказательств по делу №46-9614/2008 материалов административного производства, а именно: копии постановления №076069, копии протокола №105074, копии акта №096904, копии определения от 20.08.2007, копии акта от 17.08.2007, мотивированное тем, что материалы административного производства в отношении ИП Исмаилова А.Ш. по ст.14.5 КоАП не являлись предметом исследования в рамках выездной налоговой проверки предпринимателя.

При этом, в судебном заседании, состоявшемся 23.10.2008 (т.4, л.д.11-14), представитель налогового органа указала, что не будет заявлять об исключении из состава доказательственной базы договора с продавцом Бобровой В.Г., поскольку предприниматель не заявлял о фальсификации данного доказательства.

ИП Исмаилова А.Ш., ознакомившись в том же судебном заседании с материалами административного производства в отношении него по ст.14.5 КоАП, пояснил суду, что подпись в трудовом договоре от 01.02.2007 о приеме на работу в качестве продавца Бобровой В.Г. сделана лично им.

Кроме того, ИП Исмаилов А.Ш., ознакомившись с представленными МУП «Муниципальные рынки» филиал «Торговый город» г.Омск оригиналами документов:  Договором аренды торгового места №0421002 от 01.01.2006; Актом приема-передачи от 01.01.2006 к договору №0421002 от 01.01.2006; Фрагментом размещения торгового места в секторе №2; Дополнительным соглашением от 21.08.2007 к договору аренды №0421002 от 01.01.2006 от 01.01.2006; Дополнительным соглашением от 01.07.2007 к договору аренды №0421002 от 01.01.2006 от 01.01.2006; Дополнительным соглашением от 01.09.2007 к договору аренды №0421002 от 01.01.2006 от 01.01.2006;  Дополнительным соглашением от 01.01.2007 к договору аренды №0421002 от 01.01.2006 от 01.01.2006 пояснил суду, что в Договоре аренды торгового места №0421002 от 01.01.2006 подпись исполнена не им.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела исходит из имеющейся в материалах дела доказательственной базы, состоящей из:

- Договора аренды торгового места №0421002 от 01.01.2006;

- Объяснения от 27.11.2007 Исмаилова А.Ш.о., данного оперуполномоченному ОРЧ КМ по НП УВД по Омской области Беляеву В.А., в котором налогоплательщиком оспаривается только факт внесения сведений о предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложных объяснений;

- Показаний оперуполномоченного ОРЧ КМ по НП УВД по Омской области Беляева В.А., допрошенного судом в качестве свидетеля, который пояснил, что запись о том, что предприниматель был предупрежден об ответственности по статье 90 Налогового кодекса Российской Федерации была сделана им до дачи объяснений, никакого давления на предпринимателя и других свидетелей оказано не было;

- Показаний свидетеля Бобровой В.Г., данных в суде, согласно которым ЕНВД должен уплачиваться предпринимателем Исмаиловым А.Ш., на которого оформлена точка. При этом свидетель пояснила, что приобрела торговую точку у другого лица, фамилию которого она назвать не смогла;

- Материалов фотосъемки спорного торгового объекта, произведенной налоговым органом во время осуществления его осмотра, из которых следует, что на двери торгового павильона   имеется   вывеска   на   имя   Исмаилова   А.Ш.   со   ссылкой   на   основной регистрационный номер предпринимателя и его ИНН.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Исмаилов Аллахверди Шамистан оглы зарегистрирован 06.12.2004 инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска в качестве индивидуального предпринимателя, о чем в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за основным государственным регистрационным номером 001606434.

ИФНС России по САО г. Омска области была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Исмаилова А.Ш. по соблюдению налогового законодательства по единому налогу на вмененный доход, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и налогу на добавленную стоимость (налоговый агент) за период с 01.01.2005 по 30.06.2007.

В результате данной проверки были выявлены и нашли отражение в составленном по ее результатам акте № 04-20/0016676 ДСП от 25.01.2008 факты нарушения законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.

Материалы проверки были рассмотрены заинтересованным лицом, по результатам чего было вынесено решение № 04-20/5077 от 29.02.2008 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым предприниматель Исмаилов А.Ш. был привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в общей сумме 39924 руб. 80 коп; по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление деклараций по единому налогу на вмененный доход за 1 и 2 кварталы 2007 в виде штрафа в общей сумме 20778 руб. 60 коп.; по пункту 1