Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2008 по делу n А81-2500/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, налоговый орган в данном случае должен доказать, что при реализации предпринимателем Семенюта А.С. товаров через торговую точку в 2007 году либо торговая точка не соответствовала критериям, приведенным в законе, либо осуществлялся вид деятельности отличный от розничной купли-продажи.

В соответствии со ст.100 НК РФ  в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.

Как следует из содержания  п.3 данной статьи, в акте налоговой проверки указываются среди прочих обязательных реквизитов сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых, выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

Кроме того, Требования к составления акта налоговой проверки утверждены приказом ФНС России от 25.12.2006 №САЭ-3-06/892@. В соответствии с указанным приказом, акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за выявленные налоговые правонарушения.

Согласно п.2.1. Требований, при подготовке акта камеральной налоговой проверки должностное лицо налогового органа обязано руководствоваться общими требованиями к составлению и содержанию акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки.

Как следует из текста оспариваемого акта и решения о привлечении к налоговой ответственности, вопрос о соответствии торговой точки критериям, названным  в действующем законодательстве, налоговым органом не исследовался. Из объяснений представителей предпринимателя, торговая точка представляет собой торговое место в помещениях складского типа, имеющее витрину с образцами продукции. Указанное обстоятельство не опровергнуто ни доказательствами, собранными в ходе проверки, ни доказательствами, дополнительно представленными в суд 1 инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции исходит из недоказанности несоответствия торговой точки, критериям, определенным для обложения ЕВНД.

Недоказанным суд апелляционной инстанции считает и получение дохода в размере 12619320 руб. от иных видов деятельности, кроме розничной торговли.  

В соответствии со ст.492 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Таким образом, критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей обложения единым налогом на вмененный доход, является цель дальнейшего использования приобретенных покупателем товаров. Согласно вышеназванной норме при розничной торговле покупатель приобретает товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Конституционный Суд  Российской  Федерации в Определении от 20.10.2005 N 405-О также указал, что федеральный законодатель, осуществляя налоговое регулирование на основании Конституции Российской Федерации, имеет дискреционные полномочия в выборе правовых средств, что позволяет ему учитывать особенности ведения налогоплательщиками предпринимательской деятельности, в том числе для целей системы налогообложения в виде единого налога на вмененный налог для отдельных видов деятельности. Абзац восьмой статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт. Таким образом, сама по себе данная норма не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы налогоплательщиков. Требования заявителя сводятся к расширению указанного в абзаце восьмом статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации понятия розничной торговли путем включения в него безналичной формы расчетов. Между тем разрешение торговли путем включения в него безналичной формы расчетов. Между тем разрешение данного вопроса относится к полномочиям законодателя.

Из материалов дела следует, что Предприниматель в ходе возражений, а также при рассмотрении дела в суде 1 инстанции заявлял о том, что товары были реализованы по договорам розничной купли-продажи, т.е. приобретались покупателями для личного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью этой организации.

Как было выше сказано, обязанность доказывания наличия события налогового правонарушения возложена на государственный орган, принявший оспариваемый акт. Налоговый орган в своих выводах ограничился констатацией наличия письменных договоров, которые, по их мнению, содержат элементы договора поставки (наименование поставщик и покупатель; определение стоимости товара на основании накладных; оплата с условием предоплаты и окончательным расчетом после получения товара; наличие ответственности за несвоевременную поставку, поставка товара партиями; согласование доставки в заявке-спецификации; действия договоров до 30.12.2007).

Однако, как следует из материалов дела, разрешенными видами деятельности для предпринимателя являются лишь розничная купля-продажа продуктами питаниями и строительными материалами. Все 6 имеющихся в материалах дела договоров поименованы сторонами как договоры розничной купли-продажи строительных материалов, предметом всех договоров является передача строительных материалов продавцу на условиях, определенных договором с переходом права собственности на товар в момент передачи вещи.

Таким образом, договоры содержат лишь общие условия о купли-продажи, которые соответствуют как договору поставки, так и розничной купле-продаже. Так, указание налогового органа на необходимость оформления накладных, вполне соответствует требованиям ст.493 ГК РФ, согласно которой договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. В конкретной ситуации товарная накладная является документом о стоимости товара, иным же документом на оплату выступает платежное поручение, поскольку безналичная форма расчетов не исключается при розничной купле-продаже наряду  с расчетом наличными.

Наименование в тексте договора сторон иногда продавцом, а иногда поставщиком не может являться решающим, поскольку не определяет цель приобретения товаров, оговоренную в ст.492 НК РФ.

Розничная купля-продажа также как и поставка допускает продажу по образцам (ст.497 ГК РФ), продажу с условием доставки товара покупателю (ст.499 ГК РФ), а также осуществление предоплаты и последующей оплаты на условиях рассрочки (ст.500 ГК РФ) как документа, определяющего стоимость товара.

Анализ представленных в материалы дела документов позволил сделать вывод, что количество товара и его ассортимент вполне допускают приобретение товаров для личного потребления. Например, несмотря на то, что с ООО «Нова Энергетические услуги»  было оформлено 13 накладных на передачу товара, практически весь товар является штучным (ключ – 1 шт., замок навесной – 2 шт., доска половая 1 м.куб., линолеум 20 п.м., радиатор – 8 секций и т.д.).

По договору с ООО «Новатэк-Таркасаленефтегаз» было куплено лишь 1 перегородка и 9 рулонов пленки полиэтиленовой по 3 спецификациям от одной даты.

МУ «Центр социальной помощи семье и детям Пуровского района» по одной счету-фактуре приобрел 3 вида коврового покрытия по 12 п.м. каждое.

ООО «Пурнефтепродукт» приобретал 4 огнетушителя, две подставки для огнетушителей, а также несколько видов плитки, стеновых панелей, уголков, замков и некоторых других товаров для ремонта, количество которых свидетельствует скорее об осуществлении ремонтных работ в собственном офисе, а не о намерении осуществить их перепродажу.

ОАО «Таркосалинская Нефтегазораздедочная Экспедиция по Испытанию Скважин» приобретало клей ПВА -1 шт., сверло – 2 шт., круг шлифовальный – 5 шт., краску белую – 1 шт., кисть – 2 шт., лопата для снега – 1 шт. и т.д.

В такой ситуации цель приобретения товаров для предпринимательской деятельности  (использование в производстве или последующая перепродажа) не является очевидной.

Вопрос покупателям о цели приобретения товаров, налоговым органом не задавался. Вывод о том, что все приобретенные товары приобретены для последующего использования в предпринимательской деятельности сделан исключительно на условиях заключенных письменных договоров, даже без анализа первичных документов, свидетельствующих об исполнении этих договоров.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что из материалов проверки не представляется возможным определить ни размер выручки, приходящийся на каждого из 6 названных в акте и решении контрагентов, так и в целом за год. Ни одной сводной таблицы первичных документов сделано не было.

Исходя из содержания отзыва на апелляционную жалобу (указанного обстоятельства в материалах проверки вообще не имелось) налоговый орган исчислил общую сумму выручки за 2007 год равной 12619320 руб. по выписке о движении денежных средств по счету. Указанная выписка имеется в томе 1 л.д. 55-141. Анализ этого документа позволил суду апелляционной инстанции сделать следующие выводы.

Во-первых, поступления за реализованные строительные материалы в течение 2007 года осуществлялись не только от ООО «Проектно-строительное бюро»,  МУ «Центр социальной помощи детям Пуровского района»; ООО «Пурнефтепродукт»,  ООО «Нова Энергетические услуги»; ОАО «Нефтегазоразведочная Экспедиция по испытанию скважин»; ОАО «Новатэк-Таркасаленефтегаз», по которым налоговый орган анализировал заключенные договоры. Выручка от данных фирм составляет, судя по выписке о движении денежных средств по счету, составляет лишь около 1,5 млн.руб.

Во-вторых, кроме названных, на расчетный счет были зачислены денежные средства за строительные материалы еще от целого ряда фирм, в том числе, ООО «Стройтехсервис», МУП «Аэропорт Тарко-Сале», ОАО «Пурсвязь»¸ООО «Ямалнефтегазсервис», ООО «БДВ-Союз», ООО «ИНТРА-БАУ», ООО «Ямалтрансстройкристалл», ООО «МЕГАПОЛИС», ООО «Протон», ООО «ЯСС», ООО «Строитель-ТВМ», ООО «ПУРСТРОЙ», ООО «НОРДМЕТ», СПК «Верхне-Пуровский», ООО «ПКОПиТ-Пурнефтегазгеология», ООО «НОВАТЭК-ТРАНССЕРВИС», ООО «Роса», ООО «МК-Трейд», ОАО «Ямалпромгеофизика», ООО «Металл Профиль Урал»,  ООО «Промтехкомплект-Сервис», ООО «ПТФ «Возрождение», ОАО «Пургеолфлот», ООО «Строймагнат-2004», ЗАО «Зодчий», МУП «ПКС», ООО «Консоль», ООО «СтройКом», ООО «Строительная компания Альфа», ОАО «Сельскохозяйственная община Харампурская», МУП ДСУ, ООО «ЯСС», ООО «Пуровское объединение специальных коммуникаций», ООО «СтройСинтез»,  ОАО «Сибнефтегеофизика», ООО «Теплопроект», ООО «Светлый Дом», ООО «Пуровский терминал», ООО «Пур-рыба», ООО «Техно-Альянс» и т.д.  

Около половины из названных покупателей осуществляли единичный платеж на незначительную сумму от 1 до 30 тыс.руб.   Ни договоры, ни первичные документы с данными покупателями, судя по тексту акта и решения, исследованы не были. В связи с чем данные операции расценены как не относящиеся к розничной купли-продажи из материалов проверки определить не представляется возможным.

Во-третьих, ряд перечислений осуществлен РКЦ Тарко-Сале, за УФК по ЯНАО (ОВО МО Пуровского района), УФК по ЯНАО (за 17 ОГПС МЧС РФ по ЯНАО), УФК по ЯНАО (за Администрацию МО Тарко-Сале), УФК по ЯНАО (за Департамент финасов и казначейства Пуровского района), УФК по ЯНАО (за Администрацию МО с.Халясавэй), УФК по ЯНАО (за Департамент финансов автономного округа), т.е. учреждения, в которых лицевые счета имеют лишь получатели бюджетных средств различных уровней, основной целью которых не является предпринимательская деятельность. В том числе среди таких покупателей может быть рассмотрен и МУ «Центр социальной помощи семьям и детям Пуровского района», названный в акте, который, судя по собранным налоговым органом документам, закупал ковровое покрытие для детских учреждений.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что утверждение материалов проверки, результаты которой изложены в оспариваемом решении, о занижении ИП Семенюта А.С. выручки от вида деятельности, не попадающего под розничную торговлю, на  12619320 руб. носит предположительный характер, не подтверждено достаточными доказательствами, в связи с чем, не может быть положено в основу требования об уплате 757159 руб. единого налога по УСН и 151431,8 руб. штрафа за неполную уплату данного налога.   

Довод налогового органа о том, что налогоплательщиком фактически ЕВНД не уплачивался, не может являться определяющим при решении вопроса о том, имелся ли объект налогообложения по упрощенной системе налогообложения.

Кроме того, утверждение о непредставлении налоговых деклараций по ЕВНД и неуплате данного налога не подтверждено не одним документом, имеющимся в материалах дела, и опровергается письменными объяснениями самого предпринимателя, данными в тексте апелляционной жалобы.   

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене, а заявленные требования ИП Семенюты удовлетворению в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 руб. за подачу заявления и 50 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 950 руб. подлежит возврату