Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2008 по делу n А81-2500/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Город Омск

25 декабря 2008 года

                                                       Дело №   А81-2500/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  23 декабря 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 декабря 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Сидоренко О.А., Золотова Л.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5338/2008) индивидуального предпринимателя  Семенюта Александра Сергеевича на решение  Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.09.2008 по делу № А81-2500/2008 (судья Малюшин А.А.),

по заявлению  индивидуального предпринимателя Семенюта  Александра Сергеевича г.Тарко-Сале

к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу

о признании недействительным решения от 27.05.2008 №519-КАМ

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя Тепловский В.В. по доверенности от 08.12.2008; Тепловская Л.Г. по доверенности от 08.12.2008;

от ответчика: представитель не явился

установил:

Решением от 01.09.2008 по делу № А81-2500/2008 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа  отказал в удовлетворении требования индивидуального предпринимателя Семенюта  Александра Сергеевича г.Тарко-Сале (далее по тексту ИП Семенюта А.С., заявитель) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Ямало-Ненецкому автономному округу №519-КАМ от 27.05.2008 (далее по тексту – МИ ФНС РФ №3 по ЯНАО, заинтересованное лицо, налоговый орган).

В обоснование решения суд указал на то, что в порядке ст.88 п.п. 3-4 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) налоговый орган имел полномочия на истребование дополнительных документов в связи с выявлением несоответствия между данными налоговой декларации и имеющимися у налогового органа данными о полученных предпринимателем доходах; налоговым органом дана надлежащая оценка  договоров розничной купли-продажи, к которым не применима система налогообложения ЕНВД; предприниматель не представил доказательств того, что в течение 2007 года им представлялись налоговые декларации по ЕНВД, велся учет в связи с применением данной системы, т.е. налогоплательщик эту систему не применял и не может быть признан плательщиком ЕНВД;  несоблюдение налоговым органом отдельных процессуальных норм не может служить основанием к отмене оспариваемого решения.

В апелляционной жалобе ИП Семенюта А.С. просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку предприниматель в 2007 году имел право на осуществление упрощенной системы налогообложения (УСН) и системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД) от розничной торговли за безналичный расчет, в связи с чем, представлял соответствующие декларации и уплачивал ЕВНД; реализация товаров предпринимателем осуществлялась по договорам розничной купли-продажи, доказательств использования покупателями товаров, приобретенных у ИП Семенюта А.С., в коммерческих целях налоговым органом представлено не было.

В судебном заседании представители ИП Семенюта А.С. поддержали доводы апелляционной жалобы, а также дополнительно указали, что из текста акта и решения не представляется возможным определить, каким образом и по каким поставщикам налоговым органом определена сумма полученного дохода, поскольку, судя по выписке с расчетного счета, 6 указанных в акте покупателей не являлись единственными в спорный период.

Надлежащим образом уведомленный налоговый орган явку своего представителя в процесс не обеспечил, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

Как следует из представленного отзыва на апелляционную жалобу, налоговый орган указывает, что согласно выписке по операциям на счете сумма полученного дохода составляет 12619320 руб., сумма налога с которой при ставке 6% составляет 757159 руб.; договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи кассового или  товарного чека, что осуществлено не было; оплата товара с рассрочкой платежа, доставка товара не позднее срока, согласованного в заявке-спецификации, определение периода действия договора до 31.12.2007 являются признаками договора поставки, установленными в ст.506 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей заявителя, изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

ИП Семенюта А.С. 21.10.2005 в МИ ФНС №4 было подано заявление о переходе с 01.01.2006 на упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы. На основании данного заявления предпринимателю было выдано уведомлением от 02.11.2005 о возможности применения упрощенной системы налогообложения.

В налоговый орган 26.12.2007 была представлена налоговая декларация по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, согласно которой сумма полученного от данного вида деятельности дохода и, соответственно, сумма  налога к уплате равны 0.

МИ ФНС №3 по ЯНАО проведена камеральная налоговая проверка годовой налоговой декларации  за 2007 год по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, о чем составлен акт №437-КАМ от 08.04.2008.  

Как следует из акта камеральной налоговой проверки, сумма налога, подлежащего к уплате в бюджет согласно декларации по УСН за 4 квартал 2007 года:

- по данным предпринимателя составляет 0 руб.;

- по данным налогового органа – 757159 руб.

Поскольку на дату проверки согласно карточке расчетов с бюджетом переплаты по налогу на УСН не имеется, предложено уплатить причитающуюся сумму налога к уплате в бюджет, поскольку срок уплаты налога на наступил – отказать в привлечении к налоговой ответственности по ст.122 п.1 НК РФ.

Уведомлением №2.9-15/-5403 от 11.04.2008 МИ ФНС №3 по ЯНАО налогоплательщик был приглашен в инспекцию для получения акта камеральной налоговой проверки.

Судя по отметке на акте и указания в тексте решения, акт был получен по доверенности №399 Горюновой М.З. 22.04.2008.

Как следует из указания в тексте решения, 05.05.2008 были представлены возражения на акт камеральной проверки (в материалах дела отсутствуют), в связи с чем, рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось 22.05.2008. Доказательств уведомления ИП Семенюта А.С. о рассмотрении материалов проверки в указанную дату в деле не имеется, однако, само решение содержит ссылку на присутствие предпринимателя при рассмотрении возражений.

Из содержания оспариваемого решения следует, что суть возражений ИП Семенюта А.С. сводилась к тому, что суммы, поступившие в 2007 году на расчетный счет, являются доходом от розничной торговли.

Опровергая указанный довод, налоговый орган указал, что торговля товарами подпадает под обложение ЕНВД, когда она осуществляется в рамках договора розничной купли-продажи, вне зависимости от формы расчетов по договору. Указанный договор, по мнению налогового органа, считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового, товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату. Оформление накладных для передачи товара, счетов-фактур, заявок-спецификаций используется при осуществлении договора поставки.

С протоколом разногласий предпринимателем был представлен  договор №7 от 01.01.2007 розничной купли-продажи с ООО «Проектно-строительное бюро». С целью осуществления налогового контроля налоговым органом были истребованы и получены также договоры:

- №76 от 09.06.2007 с МУ «Центр социальной помощи детям Пуровского района»;

- №20 от 15.06.2007 с ООО «Пурнефтепродукт» на сумму 500000 руб.;

- №55 с ООО «Нова Энергетические услуги»;

- №9 от 22.05.2007 с ОАО «Нефтегазоразведочная Экспедиция по испытанию скважин»;

- №1 от 25.05.2007 с ОАО «Новатэк-Таркасаленефтегаз».

            При этом, по мнению налогового органа, в договоре №20 стороны именуются поставщик и покупатель; в договорах №7 и №55 стоимость товара определяется на основании накладных; оплата по договору №55 и №76 осуществлялась с условием предоплаты и окончательным расчетом после получения товара; в договорах №9 и №20 предусмотрена ответственность за несвоевременную поставку, поставка товара партиями; в договоре №7 и №55 доставка предусмотрена не позднее срока, согласованного в заявке-спецификации; срок действия договоров определен до 30.12.2007.

            Указанные условия договора расценены проверяющими как признаки договора поставки, в связи с чем сделан вывод о занижении суммы налога на упрощенную систему налогообложения , подлежащую уплате в бюджет.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 151431 руб. 80 коп. Также данным решением предпринимателю предложено уплатить доначисленные сумму налога в размере 757159 руб.

Предприниматель Семенюта А.С., полагая, что решение налогового органа противоречит закону и нарушает его права и законные интересы, обратилась в суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа в указанной части.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требования предпринимателя отказано. Означенное решение обжалуется налоговым органом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит доводы апелляционной жалобы обоснованными, а решение подлежащим отмене исходя из следующего.

Упрощенная система налогообложения согласно ст.346.11 НК РФ организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Как следует из пункта 3 данной статьи применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц). Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Объекты налогообложения предусмотрены ст.346.14 НК РФ и включают в себя либо доходы, либо доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком.

С 01.01.2003 осуществляется в соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» также уплата единого налога на вмененный доход.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога с продаж (в отношении операций, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Как устанавливает статья 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Таким образом, право на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный налог вытекает из действующего законодательства исключительно по критерию осуществления вида деятельности. Перечень видов деятельности, облагаемых ЕНВД, предусмотрен пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ, в числе которых (подпунктами 6 и 7), розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и розничная торговля, осуществляемая через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Применение общей системы налогообложения или применение упрощенной системы налогообложения взамен ЕНВД обусловлено исключительно несоответствием налогоплательщика названным в главе 26.3 НК РФ критериям по виду деятельности и статусу торговой точки. 

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного