Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2008 по делу n А75-1135/2007. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42, канцелярия 37-26-06, 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 декабря 2008 года

                                                              Дело № А75-1135/2007

Резолютивная часть постановления объявлена  04 декабря 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 декабря 2008 года

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мокшиной С.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-4178/2008) общества с ограниченной ответственностью «Урайстроймонтаж» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 13.03.2007 по делу №  А75-1135/2007 (судья Микрюкова Е.Е.), принятое по иску муниципального унитарного предприятия «Водоканал» к обществу с ограниченной ответственностью «Урайстроймонтаж» о взыскании 200 365 руб. 86 коп.,

в судебном заседании участвуют представители:

от общества с ограниченной ответственностью «Урайстроймонтаж» – представитель  Литвякова Н.Ю. по доверенности № 991-Д от 20.08.2008, сохраняющей свою силу в течение трёх лет, директор Юдина Г.Г. (протокол от 07.02.2002 собрания участников ООО «Урайстроймонтаж» об утверждении генеральным директором, приказ от 07.02.2002 № 2/к о назначении директором, приказ от 17.03.2008 № 18/к об изменении фамилии Величкиной на Юдину);

от открытого акционерного общества «Водоканал» – представитель  не явился,

установил:

Муниципальное унитарное предприятие «Водоканал» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Урайстроймонтаж» (далее – ООО «Урайстроймонтаж», ответчик) задолженности в сумме 110 896 руб. 75 коп. и пени в размере 89 469 руб. 11 коп.

Решением Арбитражного суда Ханты-мансийского автономного округа от 13.03.2008 по делу № А75-1135/2007 с ООО «Урайстроймонтаж» в пользу МУП «Водоканал» взыскана задолженность в сумме 110 896 руб. 75 коп., 8 946 руб. 91 коп. пени и 5 507 руб. 31 коп. расходов по уплате государственной пошлины. Этим же решением МУП «Водоканал» из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 989 руб. 37 коп.

При принятии решения суд исходил из того, что ответчиком ненадлежащим образом исполнены обязательства по договорам № 165 от 14.02.2005 на отпуск воды и приём сточных вод и № 165/то от 01.01.2006 на техническое обслуживание внутренних инженерных сетей водоснабжения и водоотведения.

Не соглашаясь с решением суда, ООО «Урайстроймонтаж» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что истец в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) не представил достаточных доказательств объёма водопотребления и водоотведения,  соответственно, наличие у ответчика задолженности.

В порядке статьи 48 АПК РФ открытое акционерное общество «Водоканал» (далее – ОАО «Водоканал») заявило о замене истца- муниципального унитарного предприятия «Водоканал» его процессуальным правопреемником – ОАО «Водоканал».

На основании статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и в соответствии со статьями 48, 266 АПК РФ в связи с состоявшейся реорганизацией МУП «Водоканал» в форме преобразования в ОАО «Водоканал» суд апелляционной инстанции произвел замену истца на его процессуального правопреемника – ОАО «Водоканал».

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «Водоканал» просило оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ОАО «Урайстроймонтаж» поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ОАО «Водоканал», надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда апелляционной инстанции не явился.

От ОАО «Водоканал» поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с невозможностью явки представителя по причине его временной нетрудоспособности.

Представители ответчики возражали против удовлетворения данного ходатайства истца.

В соответствии  частью 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, поскольку данное ходатайство документально не подтверждено, что не позволяет признать причины неявки представителя ОАО «Водоканал» уважительными.

Суд в порядке статей 156, 266 АПК РФ считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя истца.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителей ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14 февраля 2005г. между МУП «Водоканал» и ООО «Урайстроймонтаж» заключён договор № 165 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод.

По условиям договора № 165 от 14.02.2005 истец обязался отпускать воду и принимать сточные воды в порядке, предусмотренном договором.

Отпуск воды и приём сточных вод должен был производиться на объекты ответчика: магазин «Мебель» (по адресу: г. Урай, мкр. 2 ж/д № 2) и бытовое помещение (по адресу: г. Урай, мкр. 3, д. 6) согласно приложению № 1 к договору.

Дополнительным соглашением № 1 от 15.11.2005 стороны предусмотрели обеспечение в период с 01.07.2005 по 31.12.2005 водой в количестве 1500куб.м. и приём сточных вод в систему канализации в количестве 1500куб.м. по г/к «Лайнер».

Срок действия данного договора стороны согласовали с 1 января 2005г. по 31.12.2005. Дополнительным соглашением № 1 от 27.01.2006 стороны продлили срок действия договора № 165 от 14.02.2005 по 31.12.2006.

Согласно п. 4.1 договора расчёты за израсходованную ООО «Урайстроймонтаж» воду  и принятые от него сточные воды производятся по утверждённым тарифам в размере 13,55руб. за 1куб.м. отпущенной воды и 16 руб. за 1 куб.м. принятых сточных вод. Оплата за отпуск воды и приём сточных вод производится не позднее 15-го числа месяца следующего за отчётным.

Часть 2 статьи 548 ГК РФ предусматривает, что к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьёй 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединённую сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1 статьи 541 ГК РФ установлено, что количество поданной энергоснабжающей организацией и использованной абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета о её фактическом потреблении.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статьи 544 ГК РФ).

По расчёту ОАО «Водоканал», в период с января по декабрь 2006года отпущено воды и принято сточных вод на сумму 143 609 руб. 46 коп., на день предъявления иска, задолженность ООО «Урайстроймонтаж» по договору № 165 от 14.02.2005 составляла 110 449 руб. 04 коп.

При этом объём поданной воды и принятых сточных вод за 1 полугодие 2006г. не оспаривается сторонами. Задолженность за указанный период составляет 10 075 руб. 73 коп., что отражено в расчёте истца при исчислении суммы пени за просрочку оплаты.

Постановлением Главы города Урай № 1477 от 05.07.2006 «О проведении реконструкции гостиничного комплекса «Лайнер» муниципальному учреждению «Дирекция единого заказчика по жилищно-коммунальным услугам» предписано приступить к производству работ по реконструкции гостиничного комплекса «Лайнер».

Письмом № 129 от 06.06.2006 ООО «Урайстроймонтаж» сообщило МУП «Водоканал» о том, что водяной счётчик в ГК «Лайнер» 01.06.2006 демонтирован, так как на 1 и 2 этажах ведётся капитальный ремонт.

В ходе проведения капитального ремонта 1 и 2 этажей г/к «Лайнер» произведён демонтаж узла учёта воды, 11 стояков (водяных) и канализационных в связи с заменой инженерных сетей, что зафиксировано в акте от 23.06.2006, составленном с участием начальника ОР МУП «Водоканал» Мармажова В.В. и мастера ПСИС МУП «Водоканал» Петряева В.М.

Принимая во внимание положения статьи 544 ГК РФ, оплата потреблённой воды и сброшенных сточных вод производится за фактически переданный объём воды и принятый объём сточных вод, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Дополнительным соглашением № 1 от 15.11.2005 к договору № 165 от 14.02.2005 стороны определили, что учёт израсходованной воды и принятых сточных вод по г/к «Лайнер» производится по показаниям прибора учёта воды на вводе в здание за исключением объёмов, начисленных жильцам третьего и четвёртого этажей на основании РИЦ.

Пунктом 3.3 договора № 165 от 14.02.2005 предусмотрено, что при отсутствии или повреждении приборов учёта или пломб на нём, а также пломб на задвижках обводной линии и негерметичном закрытии задвижек обводных линий количество израсходованной воды и сбрасываемых сточных вод определяется по пропускной способности водопроводного ввода или присоединения к канализационной сети при скорости движения воды в нём 1,2м/сек. и действия при полном сечении круглосуточно.

Между тем, как указывает истец  в расчёте суммы иска (л.д. 16) объём израсходованной воды и принятых сточных вод за 2 полугодие 2006г. им определялся на основании показаний общедомового прибора учёта по г/к «Лайнер» за май месяц за вычетом фактического начисления платежей населению и выставил к оплате в счетах-фактурах № 5177, 5685, 6150, 6621, 7089 и 7569 стоимость услуг в сумме 99 235 руб. 69 коп.

Доказательств невозможности определения объёма израсходованной воды и сбрасываемых сточных вод в порядке, установленном п. 3.3 договора, истцом не представлено.

Истец не доказал правомерность своих действий  по определению объёма отпуска и приёма вод именно по показаниям счётчика за май месяц.

Поскольку в период с июля по декабрь 2006г. ООО «Урайсроймонтаж» не имело технической возможности потреблять воду и сбрасывать сточные воды, истец необоснованно предъявил к оплате стоимость слуг в сумме 95 137 руб. 14 коп.

Обоснованным является требование о взыскании задолженности 2 полугодие 2006г.  в сумме 4 795 руб. 93 коп. за отпукс воды и приём сточных вод по объектам; магазин «Мебель» (по адресу: г. Урай, мкр. 2 ж/д № 2) и бытовое помещение (по адресу: г. Урай, мкр. 3, д. 6).

Учитывая, что за 1 полугодие 2006г. задолженность ответчика составила 10 075 руб. 73 коп. и за 2 полугодие- 4 795 руб. 93 коп., общий размер долга ответчика по договору № 165 от 14.02.2005 на день предъявления иска равен 14 871 руб. 66 коп., который подлежит взысканию с ООО «Урайстроймонтаж».

Утверждение ответчика о том, что у него не имелось задолженности за услуги по договору № 165 от 14.02.2005, не нашло подтверждения имеющимися в материалах дела документами.

Представленные ответчиком платёжные поручения № 9 и 125 от 26.01.2006 свидетельствуют об оплате услуг за декабрь 2005г., в связи с чем не могут быть приняты во внимание, поскольку предметом иска является задолженность за январь-декабрь 2006г. Платёжные поручения № 52 от 20.03.2007, 91 от 08.05.2007, 219 от 11.09.2007 подтверждают факт оплаты услуг ответчиком после принятия судебного акта (13.03.2007), который обжалуется, также не могут быть приняты во внимание. Платёжное поручение № 158 от 24.07.2006 не принимается судом апелляционной инстанции в качестве доказательств отсутствия задолженности, так как свидетельствуют об оплате за согласование проекта внутренних сетей водоснабжения и канализации.

В соответствии со статьёй 330 ГК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (в том числе, просрочку исполнения) должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пеню), определенную законом или договором.

По условиям договора № 165 от 14.02.2005 (п. 4.1) в случае неоплаты заказчику начисляется пеня в размере 1% от суммы платежа за каждый день просрочки.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательства по оплате услуг ОАО «Водоканал» начислило ООО «Урайстроймонтаж» неустойку, предусмотренную п. 4.1 договора, за период с 01.01.2006 по 01.01.2007 в сумме 89 469 руб. 11 коп. (75821,28)

Учитывая, что истцом правомерно заявлено требование о взыскании задолженности в сумме 14 871 руб. 66 коп., за указанный выше период размер неустойки составит 15 450 руб. 65 коп.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

Критериями для установления несоразмерности могут быть, в том числе, чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки по отношению к сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств.

Предусмотренный в п. 4.1 заключённого между сторонами договора № 165 размер пени  составляет 1% от суммы платежа за каждый день просрочки, и является чрезмерно высоким.

Поэтому  в соответствии со статьёй 333 ГК РФ взыскиваемую с ответчика неустойку суд апелляционной инстанции считает подлежащей уменьшению до суммы 3 862 руб. 66 коп.

Во взыскании остальной суммы  пени истцу следует отказать.

01.01.2006 между МУП «Водоканал» (исполнитель, ныне – ОАО «Водоканал») и ООО «Урайстроймонтаж» (заказчик) заключён договор 165/то.

По условиям пункта 1.1 данного договора исполнитель за плату выполняет техническое обслуживание внутренних инженерных сетей водоснабжения и водоотведения (канализации) заказчика, расположенных