Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2008 по делу n   А70-4646/15-2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 ноября 2008 года

                                        Дело №   А70-4646/15-2008

Резолютивная часть постановления объявлена  18 ноября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 ноября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Сидоренко О.А.,

судей  Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Радченко Н.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4692/2008) индивидуального предпринимателя Шмидт Нины Николаевны на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 11.08.2008 по делу №  А70-4646/15-2008 (судья Стафеев С.А.), принятое по заявлению Прокурора Армизонского района к индивидуальному предпринимателю Шмидт Нине Николаевне

о привлечении к административной ответственности на основании статьи  14.10 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

            от  индивидуального предпринимателя Шмидт Нины Николаевны - не явился, извещена надлежащим образом;

            от Прокурора Армизонского района – Сафронова Л.А. на основании приказа о прикомандировании от 18.09.2008 № 686-к (удостоверение № 119677 действительно до 30.01.2011);

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.08.2008 по делу № А70-4646/15-2008  удовлетворены требования, заявленные Прокурором Армизонского района Тюменской области (далее по тексту – Прокурор, заявитель) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях,  индивидуального предпринимателя Шмидт Нины Николаевны (далее по тексту – предприниматель Шмидт Н.Н., ответчик).

В обоснование решения суд указал, что материалами дела подтверждается факт совершения предпринимателем Шмидт Н.Н. административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, наличие вины в действиях ответчика, в связи с чем, требования Прокурора подлежат удовлетворению. 

В апелляционной жалобе предприниматель Шмидт Н.Н. просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.08.2008 по делу № А70-4646/15-2008 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных Прокурором.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель Шмидт Н.Н. указала, что судом первой инстанции не было учтено, что при проведении административного расследования был допущен ряд существенных  нарушений прав и законных интересов предпринимателя  Шмидт Н.Н., что в свою очередь, исключает возможность привлечения   ответчика к административной ответственности.

Предприниматель Шмидт Н.Н., надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила, ходатайство о возможном рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии  представителя представлено не было.

Прокурор, в соответствии с представленным письменным отзывом на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие  ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.  

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Прокурора,  изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Прокуратурой Армизонского района Тюменской области,  в соответствии с полномочиями, предоставленными  статьей 21 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», совместно с органами внутренних дел,   проведена проверка исполнения предпринимателем Шмидт Н.Н. федерального законодательства в сфере интеллектуальной собственности.

В ходе проведения проверки инспектором БСПР и ИАЗ Армизонского РОВД старшим лейтенантом милиции Гунаевой Т.В. составлен протокол осмотра места происшествия от  25.09.2007.

По итогам проверки инспектором БСПР и ИАЗ Армизонского РОВД старшим лейтенантом милиции Гунаевой Т.В. составлен акт проверки от 25.09.2007.

Как следует из акта проверки от 25.09.2007, при проведении проверки было установлено, что предпринимателем Шмидт Н.Н.  на витрине, используемой для демонстрации предлагаемого на реализацию товара, были расположены товары с логотипом фирмы «Рuma». При этом, у предпринимателя Шмидт Н.Н. отсутствовали документы на использование товарного знака «Рuma», в том числе, отсутствовал лицензионный договор на право использования товарного знака «Рuma».

03.06.2008 Прокурором Армизонского района Тюменской области вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым в отношении предпринимателя Шмидт Н.Н. было возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном  статьей 14.10 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного постановления Прокурор обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении предпринимателя Шмидт Н.Н. к административной ответственности в порядке статьи 14.10 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, за незаконное использование чужого товарного знака.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.08.2008  требования  Прокурора удовлетворены.

Означенное решение обжалуется  предпринимателем Шмидт Н.Н. в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции,  находит  его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 14.10. Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа.

В силу пункта 1 статьи 4 и статьи 26 Закона Российской Федерации от 23.09.92 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (далее по тексту  - Закон), действующего в период проведения проверки, правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать его использование другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя. Право на использование товарного знака может быть предоставлено правообладателем (лицензиаром) другому лицу (лицензиату) по лицензионному договору в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован.

Согласно пункту 2 статьи 4 Закона нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения: на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, лежит на заявителе (часть 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из содержания названных норм права, Прокурору следует представить доказательства, подтверждающие следующие обстоятельства: предоставлена ли спорному товарному знаку правовая охрана на территории Российской Федерации и каков ее объем; кто является обладателем исключительных права на товарный знак; является ли изображение на реализуемой продукции тождественным либо сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком; является ли реализуемый товар однородным с теми, в отношении которых товарный знак зарегистрирован; является ли проданная продукция (футболка) контрафактным товаром.

Между тем, исследовав в порядке статьи 71 Арбитражный управляющий имеющиеся в деле доказательства,  суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Прокурором в материалы дела не представлены доказательства того, что на спорном товаре, принадлежащем предпринимателю Шмидт Н.Н., незаконно воспроизведен чужой товарный знак, а также судом установлено, что  процедура изъятия товара, фиксация  вещественных доказательств проведена с нарушением требований Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 2 статьи 27.8 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях  установлено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись (часть 6  статьи 27.8 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях).

Из материалов дела следует, что в ходе проведения проверки был составлен протокол осмотра места происшествия, в котором отражено, что товар, принадлежащий предпринимателю Шмидт Н.Н.,  изъят из оборота (одна пара кроссовок с логотипом фирмы «Puma», один спортивный костюм с  логотипом фирмы «Puma).

02.10.2007 заместителем прокурора Армизонского района Тюменской области был произведен осмотр    предметов  - одной пары кроссовок с логотипом фирмы «Puma», одного спортивного  костюма с  логотипом фирмы «Puma».

Судом апелляционной инстанции установлено, что осмотр указанных предметов, ранее изъятых у предпринимателя Шмидт Н.Н. (протокол осмотра предметов от 02.10.2007, л.д. 61), в нарушение требований статьи 27.8 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, осуществлен в отсутствие  предпринимателя Шмидт Н.Н., следовательно,  процедура сбора доказательств Прокурором по делу об административном правонарушении нарушена, в связи с чем,  данный протокол  осмотра  не может быть признан допустимым доказательством по настоящему делу.

В материалах дела имеется копия акта товароведческой экспертизы от 19.03.2008 (л.д. 36), в  котором указано, что товар, изъятый у предпринимателя Шмидт Н.Н., является контрафактным и поддельным.

Во-первых,  проанализировав содержание данного акта,  суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае  экспертиза не назначалась, а  акт товароведческой экспертизы от 19.03.2008 доказательством проведения экспертизы не является.

В силу частей 1 и 2 статьи 26.4 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы с указанием в определении сведений, перечисленных в указанной норме права. Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть  3 статьи  25.9 Кодекса).

Согласно части 4 статьи 26.4 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе: право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Заключение эксперта, полученное с нарушением закона, в силу статьи 26.2 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   не может быть использовано в качестве доказательства наличия либо отсутствия состава административного правонарушения.

В соответствии с абзацем 3 пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при решении вопроса о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении с учетом объема и содержания прав, предоставленных потерпевшему и лицу, в отношении которого ведется производство по делу, необходимо выяснить у названных участников производства по делу их мнение о кандидатуре эксперта экспертного учреждения и о вопросах, которые должны быть разрешены экспертом.

Между тем, в материалах  дела  отсутствует определение  о назначении экспертизы, данные об ознакомлении предпринимателя Шмидт Н.Н.  с таким  определением в материалах дела также отсутствуют.

Согласно пункту 18 Постановления Верховного Суда Российской Федерации № 5 нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Во-вторых, данное исследование  произведено на основании представленных фотографий  кроссовок