Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2008 по делу n А81-1195/2008. Разрешить вопрос по существу (ч.5 ст.270, ст. 272 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 ноября 2008 года

                                                        Дело №   А81-1195/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  11 ноября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 ноября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Морозовой Марии Александровны

к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа, Управлению Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу

о признании недействительными решений № 24 от 28.12.2007 и № 39 от 29.02.2008,

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Морозовой Марии Александровны – не явился, извещена надлежащим образом;

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа - не явился, извещена надлежащим образом;

от Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, извещено надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Постановлением от 28.07.2008 по делу № А81-1195/2008 Восьмой арбитражный апелляционный суд на основании пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отменил решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.04.2008 по делу № А81-1195/2008.

Отменяя решение арбитражного суда первой инстанции, Восьмой арбитражный апелляционный суд исходил из незаконности приятия судом решения по делу, в отсутствие лица, участвующего в деле, и не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Указанным постановлением Восьмой арбитражный апелляционный суд постановил в соответствии с частью 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перейти к рассмотрению арбитражного дела № А81-1195/2008 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, дело назначено к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 02.09.2008 в 11 час. 30 мин.

До рассмотрения дела по правилам первой инстанции в материалы дела от предпринимателя Морозовой М.А. поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное невозможностью явки. Рассмотрев в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленное ходатайство, суд нашел его подлежащим удовлетворению. Рассмотрение заявления предпринимателя Морозовой М.А. было отложено на 08.10.2008.

В судебном заседании 08.10.2008 представителем предпринимателя Морозовой М.А. заявлено ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное необходимостью представления дополнительных оснований признания решений недействительными. Указанное ходатайство судом апелляционной инстанции было удовлетворено, судебное заседание отложено на 11.11.2008.

До начала судебного заседания, назначенного на 11.11.2008 от предпринимателя Морозовой М.А. поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное тяжелым материальным положением и невозможностью явки ее представителя. Рассмотрев в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, в связи с непредставлением предпринимателем доказательств, подтверждающих затруднительное материальное положение и невозможность явки представителя.

При рассмотрении дела по правилам первой инстанции, состоявшемся 11.11.2008 по заявлению индивидуального предпринимателя Морозовой Марии Александровны о признании недействительными решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - ИФНС России по г. Муравленко ЯНАО, инспекция, налоговый орган) № 24 от 28.12.2007 и решения Управлению Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - УФНС России по ЯНАО) № 39 от 29.02.2008, ИФНС России по г. Муравленко ЯНАО, УФНС России по ЯНАО, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

В материалах дела имеется заявление предпринимателя Морозовой Марии Александровны (л.д. 6-14), согласно которому предприниматель в обоснование своих требований указывает на то, что основанием для привлечения к налоговой ответственности и доначисления сумм налога и пени послужил вывод налогового органа о том, что реализация карт экспресс-оплаты услуг сотовой связи, телефонной связи, Интернет, подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, а не единым налогом на вмененный доход.

По мнению предпринимателя, решение ИФНС России по г. Муравленко ЯНАО № 24 от 28.12.2007 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение УФНС России по ЯНАО № 39 от 29.02.2008 являются незаконными.

Так, в проверяемом периоде истцом осуществлялась исключительно розничная торговля SIM-картами, которые по договорам приобретались у поставщиков услуг связи для последующей реализации населению.

По мнению предпринимателя, по своей природе карты экспресс-оплаты являются средством предварительной (авансовой) оплаты еще не оказанных услуг телефонной связи. Продавец карт оплаты услуг телефонной связи, выступая в качестве дилера по договору с организацией-оператором, сам услуг связи не оказывает. Услуга связи будет оказана абоненту оператором после активизации карты и телефонного соединения абонента со своим корреспондентом. Услуга связи может быть не оказана в случае, если абонент не воспользуется телефонной картой. Ответственность за качество услуги, оказываемой по карте, несет производитель услуги - оператор связи.

Предприниматель утверждает, карты экспресс-оплаты и SIM-карты полностью отвечают потребительским свойствам, поскольку их активация (введение в оборот) предоставляет возможность гражданам-потребителям воспользоваться услугами сети Интернет, либо телефонными услугами. Реализация карт экспресс-оплаты и SIM-карт населению за наличный расчет (через зарегистрированную контрольно-кассовую машину) в полном объеме отвечает признакам договора розничной купли-продажи, следовательно, подпадает под действие специального налогового режима в виде единого налога на вмененных доход для отдельных видов деятельности.

Предприниматель также указывает, что сумма неуплаченных налогов составила 182 043 руб. 50 коп, а штрафных санкций - 221 445 руб. 18 коп., то есть ответственность за налоговое правонарушение, выраженное во взыскании штрафных санкции, значительно выше самой недоимки по налогам, что противоречит принципам, изложенным в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.1999 № 11-П.

Оспаривая решение  ИФНС России по г.Муравленко № 24 от 28.12.2007, предприниматель также сослался на то, что решение инспекции вынесено в нарушение пункта 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку давая оценку характеру допущенных нарушений инспекцией не учтено наличие обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения (статья 112 Налогового кодекса Российской Федерации), а именно: совершение налогового правонарушения впервые, противоречивое толкование финансовым органом Российской Федерации норм законодательства, касающегося применения единого налога для отдельных видов деятельности.

Более того, в акте выездной налоговой проверки и в решении о привлечении к налоговой ответственности в нарушение подпункта 12 пункта 3 статьи 100 и пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствуют факты, свидетельствующие о неправомерной неуплате налогов в отношении реализации SIM-КАРТ со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие обстоятельства совершенного налогового правонарушения.  

В представленных в суд апелляционной инстанции дополнениях к заявлению предприниматель ссылается на необоснованное не предоставление налоговым органом профессионального налогового вычета в размере 20 процентов от доходов по налогу на доходы физических лиц по причине неподтверждения суммы произведенных расходов, мотивированный ссылкой на статью 221 Налогового кодекса Российской Федерации, а также на наличие обязанности налогового органа производить исчисление налогов расчетным путем в соответствии с положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

В материалах дела имеются отзывы ИФНС России по г.Муравленко (л.д. 111-116), УФНС России по ЯНАО (л.д. 117-120) на заявленные предпринимателем Морозовой М.А. требования, представленные в суд первой инстанции, согласно которым инспекция и УФНС России по ЯНАО просят решение налогового органа № 24 от 28.12.2007 и решение УФНС России по ЯНАО № 39 от 29.02.2008 оставить без изменения как законные и обоснованные, заявление предпринимателя – без удовлетворения. 

Рассмотрев материалы дела, заявление предпринимателя Морозовой Марии Александровны, отзывы на него,  суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Специалистами ИФНС по г. Муравленко ЯНАО проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя Морозовой Марии Александровны по вопросам правильности и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 06.04.2005 по 31.12.2006, по результатам проверки составлен акт № 23 от 07.12.2007.

На основании акта проверки и.о. начальника ИФНС по г. Муравленко ЯНАО вынесено решение № 24 от 28.12.2007 о привлечении предпринимателя Морозовой М.А. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

 Указанным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности:

- предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, в виде штрафа в общем размере 36 408 руб. 70 коп.;

- предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц, по единому социальному налогу, в виде штрафа в размере 183 236 руб. 48 коп.;

- предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление документов, необходимых для осуществления налогового контроля, в виде штрафа в размере 1800 руб.

Предпринимателю Морозовой М.А. также предложено уплатить, в том числе, доначисленные единый социальный налог в сумме 30 450 руб. 40 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 88 021 руб. 80 коп., налог на доходы физических лиц в сумме 63 571 руб. 30 коп., пени за его несвоевременную уплату указанных налогов в общей сумме 34 192 руб. 18 коп.

Основанием для вынесения решения о привлечении предпринимателя Морозовой М.А. к налоговой ответственности послужили следующие обстоятельства, установленные в ходе проведенной выездной налоговой проверки.

Предприниматель Морозовой М.А. применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Также установлено, что на основании договора с ООО «Диксис-Ямал» налогоплательщик осуществлял реализацию карт экспресс-оплаты услуг связи и SIM-KAPT.

Оценив договор с ООО «Диксис-Ямал», инспекция пришла к выводу, что таковой является агентским договором, в силу того, что по его условиям предприниматель за вознаграждение оказывает услуги оператору связи по реализации карт оплаты за услуги связи от имени и по поручению оператора связи. Кроме того, по мнению налогового органа, карты оплаты услуг связи являются собственностью оператора связи и передаются предпринимателю для реализации от имени оператора, то есть фактически товар продает оператор связи, а предприниматель всего лишь оказывает услугу по распространению за соответствующее вознаграждение.

На основании изложенного, инспекцией сделан вывод о том, что доход налогоплательщика, полученный им в виде агентского вознаграждения за оказанные услуги по реализации карт оплаты услуг связи и SIM-карт, не связан с осуществлением розничной торговли и подлежит обложению налогами по общему режиму налогообложения.

Предприниматель Морозова М.А., не согласившись с вынесенным решением инспекции, обжаловала его в УФНС России по ЯНАО.

УФНС России по ЯНАО решением № 39 от 29.02.2008 апелляционную жалобу предпринимателя на решение инспекции № 24 от 28.12.2007 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставило без рассмотрения.

Полагая, что решение налогового органа № 24 от 28.12.2007 и решение УФНС России по ЯНАО № 39 от 29.02.2008 являются незаконными, нарушающими его права и законные интересы, предприниматель Морозова М.А. обратилась в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Изучив материалы дела, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения, заявленного предпринимателем Морозовой М.А. требования о признании недействительными решения ИФНС по г. Муравленко ЯНАО № 24 от 28.12.2007, исходя из следующего.

На основании пункта 1 статьи  346.2 Налогового кодекса Российской Федерации  система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД) для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 этой же статьи система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации, в том числе и в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту