Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2008 по делу n А46-9947/2008. Изменить решение

Федерации, понятие недобросовестности и критериев ее определения не содержится.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» определил налоговую выгоду как уменьшение размера налоговой обязанности, в том числе вследствие получения налогового вычета.

Вывод о необоснованном использовании налогоплательщиком налоговой выгоды должен быть основан именно на действиях (бездействии) его самого, а именно ООО ТПК «ТехИндустрия», каковых ИФНС России по ОАО г.Омска, на которую статьей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложена обязанность по доказыванию законности вынесенного ей по результатам выездной налоговой проверки решения, не указано ни в тексте обжалуемого ненормативного правового акта, ни в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции.

Ненормативный правовой акт налогового органа должен быть мотивированным, в противном случае он не может быть признан законным. При этом оспариваемое решение, в котором признана недобросовестность ООО ТПК «ТехИндустрия», будет отвечать требованию мотивированности лишь в том случае, если вынесший его налоговый орган и не установивший в действиях налогоплательщика должной осмотрительности, укажет на то, в чем именно должна была заключаться осмотрительность «должная» и какие именно действия не осуществило юридическое лицо для этого, а также каким ненормативным правовым актом производство таких действий предусмотрено (пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

При невыполнении данного требования суду следует руководствоваться положением пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», предписывающего исходить из презумпции добросовестности, предполагающей, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Ссылка инспекции на справку Экспертно-криминалистического центра Управления внутренних дел Омской области № 10-2135, отклонена судом первой инстанции верно.

Суд апелляционной инстанции считает, что Справка эксперта № 10-2135  не является допустимым доказательством (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), так как согласно пункту 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку; результаты исследований эксперта оформляются в письменной форме в виде заключения.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта (пункт 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации).

В ходе выездной налоговой проверки в отношении ООО ТПК «ТехИндустрия» постановлением от 23.08.2007 № 9545  назначена почерковедческая экспертиза.

Руководитель ООО ТПК «ТехИндустрия» Минина П.П. ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы 24.08.2007.

Однако, из материалов дела видно, что результаты исследований эксперта оформлены в виде справки эксперта № 10-2135, а само исследование, исходя из текста справки, проведено на основании отношения № 136/5649-2 от 25.09.2007 УНП УВД по Омской области.

Кроме того, справка не содержит сведений о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве.

В силу положений статьи статья 25 указанного закона в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы и т.д.

Из материалов дела следует, что в нарушение указанных выше норм лицо, которому было поручено проведение экспертизы, не предупреждено об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения. 

В материалах дела не содержится сведений об уведомлении общества о проведении исследования, чтобы оно могло реализовать предоставленные ему пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации права.

То есть, справку эксперта № 10-2135 нельзя считать надлежащим доказательством, как полученную с нарушением закона (пункт 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации).

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить, что в акте проверки, решении, вынесенном по окончанию проверки, решении принятом по факту рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика имеются ссылки на справку эксперта № 10/1705, данные разногласия инспекцией не прокомментированы.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы о том, что справка эксперта № 10-2135 является допустимым доказательством по настоящему делу, поскольку данному документу свойственны необходимые признаки экспертного заключения, предусмотренные статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежат отклонению, как не основанные на нормах действующего  законодательства.

Довод апелляционной жалобы о том, что телефонограмма является надлежащим уведомлением общества и неправомерно не принята судом первой инстанции в качестве доказательства его уведомления, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Данная форма извещения предусмотрена законодательством, но между тем налогоплательщик отрицает получение им 18.10.2007 указанной телефонограммы, налоговым органом каких-либо иных доказательств, помимо односторонне заполненного документа предъявлено не было.

Судом первой инстанции, верно отклонен довод налогового органа о несоответствии требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ счетов-фактур и накладных, представленных в рамках взаимоотношений с ООО «Сибирская строительная группа» в связи с неправильным указанием в них фамилии руководителя ООО «Сибирская строительная группа», а следовательно, о невозможности применения вычета на их основании, судом во внимание не принимается, поскольку в соответствии с п. 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации № 93-0 от 15.02.2005г. « Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Тайга-Экс» на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 2 статьи 169, абзаца второго пункта 1 и пункта 6 статьи 172 и абзаца третьего пункта 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации» по смыслу пункта 2 статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке, их адреса, объект сделки, количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Указанные выше счета-фактуры отвечают указанным требованиям, содержащаяся в них информация достоверна. Неправильное указание фамилии директора ( вместо Коптев, Коптеев), в данном случае суд первой инстанции  правильно, с учетом характера неточности, расценил как техническую ошибку. Налоговым органом не была проведена экспертиза подписи руководителя, проставленной на документах, представленных на регистрацию предприятия, в связи с чем, показания свидетеля Коптева Б.Н, зафиксированные протоколом допроса № 1 от 03.08.2007, из которых следует, что никакого отношения к ООО « Сибирская строительная группа» он не имеет, суд первой инстанции обоснованно отнесся к ним критично.

Как следует из решения налогового органа (стр.13) налогоплательщиком во время проверки не были представлены счета-фактуры и накладные в подтверждение отражения в книге покупок за декабрь 2006 года суммы по приобретенным ТМЦ у ООО «Техпромсервис» по счетам-фактурам № 60 от 11.12.2006 в размере 312 007 руб. 11 коп., в том числе НДС-47 594 руб. 32 коп. и № 68 от 19.12.2006 в размере 733 143 руб. 40 коп., в том числе НДС-111 835 руб. 44 коп., что послужило основанием для доначисления НДС.

В подтверждение произведенных расходов, налогоплательщиком в суд первой инстанции были представлены копии счетов-фактур, копия журнала учета полученных счетов-фактур, описи представленных на проверку документов.

В соответствии с позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 29 Постановления от 28.02.2001 № 5, суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки.

Как следует из акта проверки, налогоплательщиком были представлены все документы, затребованные налоговым органом. Данные документы, по утверждению заявителя, не были возвращены ему. При этом налоговый орган не доказал обратное, поскольку письменная расписка в получении документов налогоплательщиком от инспекции у налогового органа отсутствует. В соответствии со статьей 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются как подлинные документы, так и надлежащим образом заверенные копии. Представленные заявителем копии указанных выше документов являются надлежащими доказательствами, оформленными в соответствии с требованиями действующего законодательства, полностью подтверждают расходы налогоплательщика. Налоговым органом не сделано заявление о фальсификации данных доказательств, не представлено доказательств их непредставления во время проверки, а также учета данных документов иным образом, чем заявляет налогоплательщик. При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отклонил выводы налогового органа о занижении НДС в декабре 2006 года.

Между тем суд первой инстанции необоснованно удовлетворил требования общества в части взаимоотношений ООО ТПК «ТехИндустрия» с ООО «Фалькон» и ООО «Сибирская строительная группа» по оказанию ими транспортных услуг и услуг по ремонту.

Как следует из вышеизложенных норм, право на налоговые вычеты и на возмещение из бюджета сумм НДС возникает у налогоплательщика в случае документального подтверждения им факта реальной уплаты суммы налога поставщику при реальном приобретении товаров (работ, услуг).

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей при наличии соответствующих первичных документов.

В пункте 2 статьи 9 Закона РФ "О бухгалтерском учете" № 129-ФЗ от 21.11.1996, указано, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц;

В соответствии со ст. 758 Гражданского кодекса Российской Федерации заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной.

В п.п. 2, 5, 6, 10 Инструкции «О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом», утвержденной постановлением Минфина СССР № 156 от 30.11.1983 установлено, что при перевозке груза оформляется товаро-транспортная накладная (ТТН), которая должна быть заверена подписями и печатями грузоотправителя и грузополучателя.

Форма ТТН утверждена Постановлением Госкомстата России № 78 от 28.11.1997.

Как следует из материалов дела в ходе проверки ООО «ТПК «ТехИндустрия» не были представлены договоры о перевозке грузов с ООО «Сибирская строительная группа» и ООО «Фалькон», ни ТТН подтверждающие, что ООО «Сибирская строительная группа» и ООО «Фалькон» оказывали ООО «ТПК «ТехИндустрия» транспортные услуги. Таким образом, как верно указано инспекцией налогоплательщиком не был подтвержден факт перевозки грузов.

В альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Постановлением Госкомстата России № 100 от 11.11.1999, и которые включают акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о выполненных работах и затратах (форма КС-3) указано, что в акте (форма КС-2) и справке (форма КС-3) в обязательном порядке должны быть указаны инвестор, заказчик, подрядчик, субподрядчик и их адреса, а также должность, расшифровка подписи, кто сдал и кто принял. В акте (форма КС-2) также в обязательном порядке должна быть указана сметная стоимость в соответствии с договором подряда (субподряда).

Как