Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2008 по делу n А75-3732/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

от этой деятельности налог по упрощенной системе налогообложения.

Налоговый орган, считая, что установленные им в ходе налоговой проверки предпринимателя Смага А.Г. обстоятельства свидетельствуют о том, что предприниматель фактически оказывал услуги по хранению транспортных средств, к которым в соответствии со статьей 346.29 НК РФ должен был применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, доначислил предпринимателю ЕНВД, пени за его несвоевременную уплату, а также привлек предпринимателя к налоговой ответственности за его неуплату и за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД на основании, соответственно, пункта 1 статьи 122 и пунктов 1, 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, налоговый орган в ходе проверки фактически изменил юридический характер деятельности предпринимателя в целях налогообложения.

Данное обстоятельство в силу положений части 2 статьи 69 АПК РФ не подлежит повторному доказыванию, так как было установлено судебным актом, вступившим в законную силу, по делу № А75-3444/2007, в котором участвовали те же лица, что и в настоящем деле.

При таких обстоятельствах апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о взыскании спорных сумм именно в судебном порядке.

Между тем, суд апелляционной инстанции находит неправильным применение судом первой инстанции положений статьи 45 НК РФ без учета положений о сроке обращения в суд, установленных пунктом 3 статьи 46 и пунктом 2 статьи 48 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте указал, что налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании сумм налога, пеней и штрафа, поскольку требования инспекции об уплате налога и санкции в установленный срок налогоплательщиком исполнены не были, а 60-дневный срок, предусмотренный статьей 46 Кодекса на бесспорное взыскание налоговым органом пропущен (абзац пятый сверху, страница 2 решения суда).

Апелляционный суд в силу вышеназванных норм и обстоятельств не может согласиться с судом первой инстанции и отмечает, что в данном случае Инспекция в силу статьи 45 НК РФ должна была взыскивать спорные суммы исключительно в судебном порядке.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, опровергая доводы подателя жалобы о пропуске срока для обращения в суд с соответствующим заявлением, ссылается на положения статьи 45 НК РФ, отмечая, что такого срока названная норма не предусматривает.

Вместе с тем указанный подход Инспекции не может быть принят апелляционной инстанцией в силу следующего.

Согласно пункту 3 статьи 46 НК РФ решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. В этом случае налоговый орган может обратиться в суд с иском о взыскании с налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя причитающейся к уплате суммы налога. Заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Аналогичная по характеру правовая норма о шестимесячном сроке обращения в суд с заявлением о взыскании недоимки с физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, установлена пунктом 2 статьи 48 НК РФ.

В то же время подпункт 3 пункта 2 статьи 45 НК РФ, предусматривающий процедуру взыскания недоимки по налогу в судебном порядке, образовавшейся вследствие изменения налоговым органом квалификации характера деятельности налогоплательщика, не устанавливает срок, в течение которого такое обращение должно быть осуществлено.

В связи с этим, основываясь на принципе всеобщности и равенства налогообложения (пункт 1 статьи 3 НК РФ) апелляционный суд убежден, что при рассмотрении настоящего спора необходимо исходить из универсальности воли законодателя, выраженной в пункте 3 статьи 46 НК РФ в отношении давности взыскания в судебном порядке сумм недоимок по налогам, доначисленным в результате переквалификации налоговым органом характера деятельности налогоплательщика.

Аналогичную позицию Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложил в Постановлении от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», рассматривая ситуацию, когда в статье 46 НК РФ отсутствовал срок давности на обращение налоговых органов в суд с заявление о взыскании с налогоплательщиков – организаций недоимок по налогам. В указанной ситуации Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применил аналогию закона применительно к правилам статьи 48 НК РФ.

Согласно части 6 статьи 13 АПК РФ в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).

Учитывая вышеназванные нормы, апелляционный суд считает целесообразным в спорной ситуации применить аналогию закона путем применения положений статьи 46 и 48 НК РФ, в части, относящейся к сроку давности на обращение налоговых органов в суд с заявлением о взыскании недоимок по налогам.

При таких обстоятельствах, рассматривая настоящий спор по существу, арбитражному суду необходимо было установить факт соблюдения инспекцией шестимесячного срока после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Как следует из содержания оспариваемого решения, судом первой инстанции этого сделано не было.

Между тем, апелляционный суд находит заявление налогового органа о взыскании 462 522 рублей налога и 86 004 руб. пеней и штрафа поданным за пределами срока установленного пунктом 3 статьи 46 и пунктом 2 статьи 48 НК РФ.

Так, согласно требованию налогового органа № 850 об уплате налога и пени (Т. 1, л.д. 134) срок для добровольной уплаты недоимки по налогу и пеней истек 24.02.2007, следовательно, срок для обращения налогового органа в суд с соответствующим заявлением окончился 24.08.2007.

Заявление об увеличении заявленных требований, которым фактически были заявлены к взысканию с налогоплательщика суммы недоимки по налогу и пени, подано в арбитражный суд 06.05.2008, что свидетельствует о несоблюдении Инспекцией процедуры взыскания недоимки по налогу, предусмотренной положениями статей 45, 46, 48 НК РФ.

Как следует из содержания статьи 129 АПК РФ, пропуск заявителем срока для обращения в суд не является для суда основанием для возвращения заявления. Статья 150 данного Кодекса также не содержит в качестве основания для прекращения производства по делу пропуск срока для обращения в суд.

В связи с этим суду надлежит выяснить причины пропуска срока в судебном заседании. Отсутствие причин к восстановлению срока может являться основанием для отказа в удовлетворении заявления (указанная позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2006 № 9316/05).

Как следует из материалов дела, заявитель не обосновал причин пропуска срока обращения в суд с заявлением о взыскании, а, следовательно, требования налогового органа о взыскании сумм недоимки по ЕНВД и соответствующих ей пени не подлежат удовлетворению.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела по существу допустил неправильное применение норм материального и процессуального права, что в силу положений статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены или изменения судебного акта.

Апелляционная жалоба налогоплательщика в указанной части подлежит удовлетворению.

Кроме того, самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований Инспекции о взыскании с предпринимателя Смага А.Г. недоимки по ЕНВД и пени, а также налоговых санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 и статьей 119 НК РФ является то обстоятельство, что на предпринимателя Смага А.Г. в период, охваченный выездной налоговой проверкой (с 01.01.2003 г. по 30.06.2006 г.), распространялись гарантии, предусмотренные статьей 9 Федерального закона от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» (далее – Закон № 88-ФЗ), которую суд первой инстанции не применил при разрешении настоящего спора.

В соответствии с абзацем вторым части 1 статьи 9 Закона № 88-ФЗ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных отношений), в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

На момент государственной регистрации предпринимателя Смага А.Г. – 01.07.2002 (выписка из ЕГРИП – Т. 1, л.д. 142) налогообложение деятельности по оказанию услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках осуществлялось в общем порядке, с возможностью применения упрощенной системы налогообложения.

Режим налогообложения по упрощенной системе первоначально был введен в систему налогов и сборов Российской Федерации Федеральным законом от 29.12.1995 № 222-ФЗ.

В связи с этим, довод налогового органа о том, что на момент регистрации предпринимателя названного режима налогообложения не существовало – апелляционным судом отклоняется.

Из материалов дела усматривается, что предприниматель Смага А.Г. 29 ноября 2002 года изъявил желание на применение упрощенной системы налогообложения путем подачи письменного заявления в налоговый орган по месту своего налогового учета (Т. 2, л.д. 62).

Согласно статье 1 Федерального закона от 20.07.2004 № 65-ФЗ «О внесении изменений в часть 2 Налогового кодекса Российской Федерации» с 01.01.2005 деятельность по оказанию услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках стала объектом налогообложения единым налогом на вмененный доход.

Поскольку названные изменения в налоговом законодательстве создали для предпринимателя менее благоприятные условия по сравнению с ранее действовавшими условиями налогообложения, что подтверждается начислением налоговым органом единого налога на вмененный доход, в размере, превышающем в разы исчисленную налогоплательщиком сумму единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, апелляционный суд признает требования о взыскании сумм недоимки по ЕНВД, пени по данному налогу и штрафные санкции не подлежащими удовлетворению, как противоречащие абзацу второму части 1 статьи 9 Закона № 88-ФЗ.

Факт создания для предпринимателя менее благоприятных условий налоговый орган подтверждает своим заявлением о взыскании налоговых санкций от 06.06.2007 № 10-12/29356, а именно – на стр. 6 (Т. 1, л.д. 9) отмечает, что в соответствии с налоговой декларацией по УСН за 2005 год, представленной налогоплательщиком в налоговый орган заявлен доход в сумме 107 668 рублей, с которой был исчислен налог в сумме 6 460 рублей. В то же время по результатам налоговой проверки Смага А.Г., последнему доначислен ЕНВД в общем размере – 520 267 рублей.

Учитывая, что Смага А.Г. в силу вышеназванной налоговой льготы не признается налогоплательщиком по ЕНВД, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии у него обязанности по предоставлению в проверяемых налоговых периодах налоговых деклараций по ЕНВД, что исключает правомерность взыскания с него налоговых санкций предусмотренных статьей 119 НК РФ.

Не подлежат взысканию с предпринимателя и суммы штрафа, исчисленные налоговым органом в порядке пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату сумм налога, в силу отсутствия события налогового правонарушения.

Таким образом, апелляционный суд находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене по причине неприменения судом нормы права, подлежащей применению.

Вместе с тем, удовлетворяя апелляционную жалобу налогоплательщика по существу, апелляционный суд не может согласиться с доводами подателя жалобы о том, что Смага А.Г. не оказывал услуги по хранению автотранспорта, а оказывал услуги только по парковке автомобилей.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пунктами 1, 2 статьи 346.29 НК РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В пункте 3 названной статьи в качестве физического показателя, характеризующего вид деятельности, подлежащий налогообложению ЕНВД, обозначена деятельность по оказанию услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

Статьей 346.27 НК РФ определено, что платной стоянкой является площадь (в том числе открытые и крытые площадки), используемая в качестве мест для оказания платных услуг по хранению транспортных средств.

Апелляционный суд считает, что в целях сохранности транспортных средств хозяйствующий субъект должен предпринять ряд соответствующих мер по обособлению соответствующей площади, на которой осуществляются такие услуги.

Как усматривается из материалов дела, а именно из решения налогового органа о проведении дополнительных мероприятий (Т. 1, л.д. 64), территория спорной автостоянки огорожена забором, что само по себе свидетельствует о принятии мер со стороны Смаги А.Г., направленных на сохранность припаркованных автомобилей.

Кроме того, судом первой инстанции были установлены иные обстоятельства, свидетельствующие о ведении предпринимателем деятельности именно по оказанию услуг хранения транспортных средств, в смысле, придаваемом налоговым законодательством.

В соответствии с договором аренды земельного участка № 77-АЗ от 23.04.2002 года заключенного