Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2008 по делу n   А70-3600/13-2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

напряжений, замена проводов высоковольтных линий, ремонт освещения, замена деревянных опор на железобетонные».

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у ООО «СПЛАЙН» обязанности в получении лицензии на производство работ по техническому обслуживанию и ремонту электрических сетей.

В качестве доказательства недостоверности сведений, содержащихся в представленных на проверку налоговому органу первичных бухгалтерских документах по сделке с ООО «СПЛАЙН», налоговый орган также ссылается на допросы свидетелей – генерального директора ООО «Энерго Инжиниринг» Ожгибесов В.А., генерального директора ООО «Энерго Инжиниринг» Шаронов Д.А., Костиной И.Н. и справку о проведенном почерковедческом исследовании Экспертно-криминалистического центра ГУВД по Тюменской области.

Пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

При осуществлении налогового контроля не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации, федеральных законов.

Согласно статье 90 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган в ходе осуществления налогового контроля вправе опросить в качестве свидетеля любое лицо, которому известны какие-либо факты, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Согласно пункту 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации до получения от свидетеля показаний должностное лицо налогового органа обязано предупредить его об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, уклонение от их дачи или отказ от дачи таких показаний. При отсутствии такой отметки в протоколе допроса свидетеля данный протокол не может быть принят судом в качестве доказательства, изобличающего вину налогоплательщика.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами являются сведения о фактах, полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке. При этом часть 3 данной статьи предписывает, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Следовательно, в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимыми доказательствами по настоящему делу могут быть признаны только те материалы и документы, которые получены налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля и которые соответствуют требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, а также позицию Конституционного Суда Российской Федерации, закрепленную в определении от 04.02.1999 № 18-О, согласно которой результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «О милиции», Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации, Восьмым арбитражным апелляционным судом отклоняются за отсутствием доказательственного значения для данного дела ссылка налогового органа на объяснение Костиной И.Н., полученное оперуполномоченным сотрудником органа внутренних дел.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что Костина И.Н. в своих объяснениях отрицает не только факт взаимодействия с ООО «Энерго Инжиниринг», но и факт регистрации юридического лица - ООО «СПЛАЙН», что противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.   

Материалами дела подтверждено, что показания свидетелей - генерального директора ООО «Энерго Инжиниринг» Ожгибесов В.А. (т. 4, л.д. 74-76), генерального директора ООО «Энерго Инжиниринг» Шаронов Д.А. (т. 4, л.д. 72-73), не смотря на соблюдение инспекцией требований статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации не дают возможности для однозначного вывода об отсутствии работы субподрядчика - ООО «СПЛАЙН», а также не подтверждают вывод налогового органа о подписании первичных документов, исходящих от ООО «СПЛАЙН» неуполномоченным лицом, в связи с чем не могут быть признаны достаточным доказательством.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что имеющиеся в материалах дела первичные документы подтверждают, что работы (услуги) по заключенным ООО «Энерго Инжиниринг» с ООО «СПЛАЙН» договорам фактически были произведены, приняты к учету и оплачены.

Доказательств обратного налоговым органом ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции налоговым органом не представлено.

Согласно пункту 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Согласно пункту 3 указанной статьи в постановлении указываются фамилия эксперта и наименование организации в которой должна быть произведена экспертиза. В нарушение требований пункта 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации представленное инспекцией в материалы дела постановление о назначении почерковедческого исследования № 1 от 09.04.2008 (т. 4, л.д. 140-144) не содержит предусмотренные выше сведения.

Право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля экспертов закреплено подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве. Производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ правовой основой государственной судебно-экспертной деятельности является, в том числе и Налоговый кодекс Российской Федерации.

В силу положений статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы и т.д.

Из положений указанной статьи следует, что экспертом должны соблюдаться процессуальная форма заключения и все требуемые для нее реквизиты, в том числе наличие подписи эксперта, производящего экспертизу, удостоверяющую, что он предупрежден об ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации  за дачу заведомо ложного заключения.

Аналогичные требования установлены также Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации  (часть 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, может быть удостоверена подпиской, которая впоследствии вместе с заключением эксперта направляется налоговому органу либо о таком предупреждении может быть указано в постановлении должностного лица налогового органа о назначении экспертизы, либо - в тексте заключения эксперта (справки.)

Из материалов дела следует, что в нарушение указанных выше норм лицо, которому было поручено проведение экспертизы, не предупреждено об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения (справка Экспертно-криминалистического центра ГУВД по Тюменской области № 37 от 16.04.2008 (т. 4, л.д. 87-89).

Также справка Экспертно-криминалистического центра ГУВД по Тюменской области кроме как фамилии, имени, отчества эксперта, которому поручено производство экспертизы не содержит данных об эксперте,  а именно: образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность.

Согласно справки Экспертно-криминалистического центра ГУВД по Тюменской области № 37 от 16.04.2008 экспертом был исследован вопрос: Кем, Костиной И.Н., Ожгибесовым В.А. или другим лицом выполнены подписи за Костину И.Н. в представленных на исследование документах.

В то время как из содержания постановления о назначении почерковедческого исследования № 1 от 09.04.2008 (т. 4, л.д. 140-144) и запроса о проведении экспертизы ИФНС России по г. Тюмени № 4 от 09.04.2008 № 04-09/70/3582 дсп (т. 4, л.д. 134-138) следует, что перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Кем, Костиной И.Н., Ожгибесовым В.А. или другим лицом выполнены подписи за Костину И.Н. в представленных на исследование документах;

2) Одним или разными лицами выполнены подписи от имени Кстиной И.Н. в представленных на исследование документах;

3) Что первоначально было выполнено в представленных на исследование документах:

- текст документа, оттиск печати или подпись от имени ООО «Энерго Инжиниринг»;

-  текст документа, оттиск печати или подпись от имени ООО «СПЛАЙН».

В соответствии с пунктом 8 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Таким образом, справка Экспертно-криминалистического центра ГУВД по Тюменской области в нарушение пункта 8 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит обоснованные ответы на все поставленные перед экспертом постановлением о назначении почерковедческого исследования вопросы.

Изложенные обстоятельства, по убеждению суда апелляционной инстанции свидетельствуют о недопустимости данной справки в качестве доказательства.

Допустимость доказательств, представляет собой соблюдение установленного законом порядка получения и фиксации данных, а также использование для подтверждения выводов только той информации, которая облечена в одну из форм, предусмотренных законом.

Представленная налоговым органом справка Экспертно-криминалистического центра ГУВД по Тюменской области составлена с нарушением требований, предусмотренных статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Исходя из положений пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, в связи с чем такая справка признается судом апелляционной инстанции не имеющей юридической силы.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что не может быть принята в качестве допустимого доказательства почерковедческая экспертиза.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что имеющиеся в материалах дела первичные документы подтверждают, что работы (услуги) по заключенным ООО «Энерго Инжиниринг» с ООО «СПЛАЙН» договорам подряда фактически были произведены, приняты к учету и оплачены.

Доказательств обратного налоговым органом ни в ходе рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

3. По эпизоду, связанному с доначислением налога на добавленную стоимость в сумме 5 287 727 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафов в размере 20 процентов от доначисленного налога, начисления пени в соответствующем размере.

Как следует из решения налогового органа № 11-600 от 18.04.2008 доначисление налога в указанном размере было обусловлено признанием налоговым органом ничтожности заключенной ООО «Энерго Инжиниринг» с ООО «СПЛАЙН» сделки.

Аргументы, приводимые ИФНС России по г. Тюмени № 4 в подтверждение своих выводов по означенному эпизоду, абсолютно аналогичны тем, что приведены выше при описании нарушения по налогу на прибыль, связанного с необоснованным (по мнению налогового органа), в нарушение статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, включением ООО «Энерго Инжиниринг» в состав расходов, связанных с производством и реализацией продукции (работ, услуг).

Указанные выводы налогового органа суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

В соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых