Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2008 по делу n А46-13942/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

физические лица не имели свободный доступ на территорию общества;

- проверкой установлен факт продажи товаров при помощи деятельности торговых представителей общества: торговый представитель выезжал к клиенту, с которым заключался или уже был заключен договор на доставку продукции, представлял ему прайс-листы и составлял заявку на поставку продукции, через карманный компьютер с помощью мобильной связи данная заявка попадала в офис организации в отдел логистики, там заявка обрабатывалась логистами и направлялась на склад в виде «листа подбора». Следующим утром товар грузился на автомобиль и выдавался под материальную ответственность водителю-экспедитору, который развозил товар по клиентам. Оплата за поставляемый товар происходила зачастую с отсрочкой платежа до 21 дня;

- за организацией была зарегистрирована одна единица контрольно-кассовой техники, которая находилась в офисе общества, в помещении, специально оборудованном под кассу организации.

Названные обстоятельства выявлены налоговым органом в ходе проверки на основании протоколов допроса работников общества, сотрудников охраны, а также индивидуальных предпринимателей – покупателей.

Указанное, по убеждению проверяющих, означает невозможность применения такого физического показателя как «торговое место» и применения правил «развозной торговли». Кроме того, в апелляционной жалобе выражена позиция, в соответствии с которой деятельность общества подлежит переводу на общую систему налогообложения, поскольку нежилые помещения общества (офисные и складские помещения) не относятся ни к одной категории стационарных торговых объектов (магазин, павильон или киоск).

Апелляционная инстанция не может воспринять названный вывод как обоснованный.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в том числе и в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В статье 346.27 Кодекса (в соответствующей редакции) приведены основные понятия, используемые в целях главы 26.3 «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход». В частности, в этой статье определены следующие понятия:

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям.

К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

павильон - строение, имеющее торговый зал и, рассчитанное на одно или несколько рабочих мест;

киоск - строение, которое не имеет торгового зала и рассчитано на одно рабочее место продавца;

нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые в соответствии с требованиями предыдущего абзаца настоящей статьи к стационарной торговой сети;

площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей;

торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи;

В ходе проверки установлено, что налогоплательщик в проверяемом периоде арендовал несколько нежилых помещений – склады и здание конторы, расположенные по адресу: г. Омск, 10 лет Октября, 219.

Как пояснил налогоплательщик, и это отражено в акте проверки и решении налогового органа, что ЗАО «ТД ДМС» г. Омск руководствовалось разъяснениями Минфина РФ; для исчисления ЕНВД использован физический показатель «торговое место» так как офис организации не мог рассматриваться в качестве магазина либо иного вида торговой площади, то рассматривался как объект нестационарной торговой сети.

Исходя из обстоятельств настоящего арбитражного дела, суд апелляционной инстанции полагает, что деятельность общества по организации розничной торговли осуществлялась в офисе организации, которая не может рассматриваться как розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, поскольку не соотносится с определениями магазина, павильона либо киоска. Следовательно, названная деятельность осуществлялось посредством использования объекта нестационарной торговой сети.

При этом, НК РФ не определяет перечень объектов нестационарной торговой сети.

Так, конструкция подпункта 1 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ предполагает возможность применения ЕНВД и в отношении розничной торговли, осуществляемой через иные объекты организации торговли (то есть за исключением магазинов, павильонов, палаток, лотков), в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Кроме того, в отличие определения «стационарная торговая сеть», которое в себя включает такие объекты организации торговли как магазины, павильоны и киоски, определение «нестационарная торговая сеть» не устанавливает наименования (виды, перечень) объектов организации торговли, которые относятся к нестационарной торговой сети.

Из изложенного следует, что Налоговый кодекс Российской Федерации, в редакции до 01.01.2006, не ограничил (и не установил как исчерпывающий) перечень объектов нестационарной торговой сети, в связи с чем к нему могут быть отнесены и иные объекты организации торговли.

Следовательно, применение обществом физического показателя «торговое место» не противоречит нормам НК РФ.

Кроме того, налогоплательщик руководствовался разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации (Письмо Минфина РФ от 03.03.2005 N 03-06-05-04/49), в котором указано следующее:

«Если используемое помещение для осуществления розничной торговли не соответствует установленному гл. 26.3 Кодекса понятию магазина, то его следует рассматривать как объект нестационарной торговой сети.

При этом торговые точки, используемые для розничной торговли, относятся к нестационарной торговой сети по признаку иных объектов, в которых осуществляется торговля, не относимых в соответствии с требованиями гл. 26.3 Кодекса к стационарной торговой сети (например, в здании (его части), которое не является местом, специально приспособленным для ведения торговли).

В этом случае на основании ст. 346.29 Кодекса исчисление единого налога на вмененный доход производится с использованием показателя базовой доходности - торговое место».

Таким образом, апелляционная коллегия арбитражного суда находит обоснованным указание в тексте решения суда первой инстанции на то обстоятельство, что используемое обществом помещение относится к нестационарной торговой сети по признаку иных объектов, в связи с чем исчисление ЕНВД обоснованно произведено с использованием показателя базовой доходности – «торговое место».

Обстоятельства, приводимые налоговым органом в тексте решения и апелляционной жалобы (заказ товара, его оплата и получение происходили не в одном торговом месте; особый порядок продаж товаров; отсутствие доступа посторонним физическим лицам на территорию общества; продажа товаров при помощи деятельности торговых представителей общества; наличие одной ККТ) судом апелляционной инстанции не принимаются.

Такие доводы как заказ товара, его оплата и получение происходили не в одном торговом месте, наличие одной ККТ, а также особый порядок оформления и продажи товаров не влияют на право налогоплательщика применять систему налогообложения в виде ЕНВД.

Ссылка на отсутствие доступа посторонним физическим лицам на территорию общества опровергается суждениями самого налогового органа, который в тесте акта проверки и решения указал на то, что доступ на территорию физических лиц и предпринимателей осуществлялся охраной.

Наличие торговых представителей общества также не влечет невозможность применения ЕНВД, поскольку это согласуется с возможностью осуществления развозной торговли.

Кроме того, как обоснованно указано судом первой инстанции и не опровергнуто ИФНС России № 2 по ЦАО г. Омска, протоколы допроса (на основе которых инспекция выстраивает свои выводы и суждения) не могут быть восприняты качестве достоверных доказательств, поскольку показания свидетелей противоречивы, содер­жат в себе различное повествование об одних и тех же фактических обстоятельствах, не согласуются между собой и показаниями иных свидетелей, не могут быть проверены иными доказательствами для устранения явно имеющихся в них противоречий.

Таким образом, применение ЗАО ТД ДМС» г. Омск системы налогообложения в единого налога на вмененный доход к рассматриваемому виду деятельности является правомерным, выводы суда первой инстанции о незаконности решения налогового органа – обоснованными.

Также суд апелляционной инстанции полагает правомерным указание суда на недостоверное определение инспекцией сумм дополнительно начисленных налогов, пеней и штрафов исходя из применения общей системы налогообложения.

Судом установлено, и это поясняет инспекция в тексте апелляционной жалобы, что из-за большого объема ассортимента реализуемого налогоплательщиком товара ИФНС России № 2 по ЦАО г. Омска не смогла выделить товары, облагаемые по ставке 10% и 18% (по каждому виду товара), в связи с чем НДС на товары, облагаемые по ставкам 10% и 18% начислен расчетным путем – была рассчитана доля товаров, облагаемых по ставке 18% в доле восстановленного НДС

Налоговое законодательство исходит из того, что в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налогов, подлежащих уплате, расчетным путем.

Указанное правило соответствует подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, которым предусмотрено право налоговых органов определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках при наличии таких обстоятельств, как:

- отказ налогоплательщика допустить должностных лиц на подлежащую осмотру или обследованию территорию проверяемого лица;

- непредставление в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов;

- отсутствие учета доходов, расходов, объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 05.07.2005 № 301-О указал, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде обществом велся бухгалтерский учет, первичные документы по совершенным в этом периоде сделкам (товарные накладные, платежные документы) для расчета налогов имеются у общества, а также были получены налоговым органом в ходе проведения проверки.

Принимая во внимание изложенное, основания для применения расчетного метода в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ отсутствуют.

Кроме того, не может быть принят во внимание довод инспекции о том, что отсутствует возможно­сть исключить при исчислении НДС из выручки, а при определении облагаемой налогом на при­быль и ЕСН базы из дохода, стоимости товаров, реализованных физическим (но не юридическим и индивидуальным предпринимателям), так как приведенная налоговым органом в обоснование этого причина (оприходование обществом денежных средств, поступивших в кассу единым приходным кассовым ордером), не исключает при уяснении документооборота и исследовании первичных бухгалтерских документов, в частности товарных накладных, чеков, выявление статуса лица, приобретшего товар.

Таким образом, следует заключить, что оснований для применения расчетного метода у ИФНС России № 2 по ЦАО г. Омска не имелось, а доначисленные суммы налогов, не являются достоверными, в связи с чем налоговые обязательства, определенные налоговым органом, не соответствуют действительности.

Кроме того, судом первой инстанции установлено несоблюдение ИФНС России №2 по ЦАО г. Омска порядка производства по делу о налоговом правонарушении, выразившееся в невручении налогоплательщику приложений к решению от 28.03.2008 № 17-09/7032 ДСП.

Указанный вывод  является обоснованным, так как обременение при­ложений грифом «для служебного пользования» не может считаться препятствием к их предостав­лению налогоплательщику и не является нарушением какой-либо из действующих норм налогового и иного законодательства и, тем более, ущемлением прав инспекции.

Таким образом, при вынесении решения судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные обществом и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Омской области от 23.07.2008 по делу №  А46-13942/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление