Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2008 по делу n А46-13942/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

14 октября 2008 года

                                                         Дело №   А46-13942/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  07 октября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 октября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Сидоренко О.А.,

судей  Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радько Ф.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-4533/2008) Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска

на решение  Арбитражного суда Омской области от 23.07.2008 по делу №  А46-13942/2008 (судья И.М. Солодкевич),

принятое по заявлению закрытого акционерного общества «ДМС-Омск»

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска

о признании недействительным в части решения от 28.03.2008 № 17-09/7032 ДСП,

при участии в судебном заседании представителей: 

от закрытого акционерного общества «ДМС-Омск»  – Шеменев В.А., доверенность от 14.03.2008 сроком действия до 31.12.2008;

от Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска – Василишин Р.В., удостоверение УР № 340324, действительно до 31.12.2009 доверенность от 15.07.2008 № 01-01/17061 сроком на один год; Павленко В.А., удостоверение УР № 338508, действительно до 31.12.2009, доверенность от 28.08.2008 № 01-01/20697 сроком на один год; Грядовкина А.В., удостоверение УР № 337805, действительно до 31.12.2009, доверенность от 22.05.2008 сроком на один год; Желдакова Н.М., удостоверение УР № 337811, действительно до 31.12.2009, доверенность от 21.07.2008 № 01-01/17468 сроком на один год; Тихомирова А.А., удостоверение УР № 338184, действительно до 31.12.2009, доверенность от 16.11.2007 № 01-01/24688 сроком на один год;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «ДМС-Омск» (далее – ЗАО «ДМС-Омск», общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее – ИФНС России № 2 по ЦАО г. Омска, инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения № 17-09/7032 ДСП от 28.03.2008.

Решением Арбитражного суда Омской области от 23.07.2008 по делу № А46-13942/2008 требования налогоплательщика удовлетворены в полном объеме, ненормативный правовой акт налогового органа в оспариваемой части признан недействительным как несоответствующий Налоговому кодексу Российской Федерации (далее также НК РФ, Кодекс).

ИФНС России № 2 по ЦАО г. Омска с решением суда первой инстанции не согласилась и подала апелляционную жалобу, в которой, указывая на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит названный судебный акт отменить и принять новый – об отказе в удовлетворении требований ЗАО «ДМС-Омск».

Податель жалобы указывает, что в ходе проверки установлено неправомерное применение налогоплательщиком системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее также – ЕНВД), в связи с чем обществу были доначислены налоги, пени и штрафы исходя из применения общей системы налогообложения.

Налоговый орган полагает, что деятельность ЗАО «ДМС-Омск» не обладает признаками розничной торговли, то есть не является видом деятельности, на который распространяется действие упрощенной системы налогообложения в виде ЕНВД, поскольку:

- общество в спорный период реализовывало товары путем заключения договоров поставки, а не договоров розничной купли-продажи в смысле статьей 492, 493, 497 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также – ГК РФ);

- такой показатель как «торговое место» отсутствует, так как реализация товаров осуществлялась не через магазины, павильоны или киоски.

В обоснование данного довода инспекция ссылается на обстоятельства, установленные в ходе проверки: доступ покупателей на территорию ограничен, ознакомление с реализуемой продукцией покупателей невозможен, товары в значительной части доставлялись до покупателей транспортом и персоналом общества.

ЗАО «ДМС-Омск» представлен отзыв на апелляционную жалобу, где общество опровергает доводы налогового органа и просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России № 2 по ЦАО г. Омска проведена выездная налоговая проверка ЗАО «ДМС-Омск» (ранее – закрытое акционерное общество «Торговый  дом ДМС» г. Омск (далее также – ЗАО «ТД ДМС» г. Омск)) по вопросам пра­вильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет, в том числе налога на добав­ленную стоимость (НДС), налога на прибыль, единого налога на вмененный доход и едино­го социального налога (ЕСН) за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

По результатам проверки составлен акт от 05.03.2008 № 17-09/8 ДСП.

На основании материалов проверки и возражений налогоплательщика 28.03.2008 заместителем начальника ИФНС России № 2 по ЦАО г. Омска вынесено решение за № 17-09/7032 ДСП.

Данным ненормативным правовым актом ЗАО «ДМС-Омск», в частности было при­влечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафов в размере 784 702 руб. за неполную уплату НДС за май-декабрь 2005 года, в размере 195 439 руб. за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год, в размере 25 895 руб. за неполную уплату ЕСН за 2005 год.

Названным решением также предложено произвести уплату дополнительно исчисленных налогов и пеней, в том числе: 3 923 063 руб. НДС за май - декабрь 2005 года, 977 198 руб. налога на прибыль за 2005 год, 129 475 руб. ЕСН за 2005 год, 711 320 руб. 97 коп. пеней за несвоевременную уплату НДС за май-декабрь 2005 го­да, 152 004 руб. 15 коп. пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2005 год, 32 404 руб. 59 коп. пеней за несвоевременную уплату ЕСН за 2005 год.

Основанием для вынесения решения налогового органа в указанной части, послужил вывод инспекции о нарушении обществом пункта 2 статьи 346.29 НК РФ и, как следствие, статей 153, 154, 166, 173, 236, 237, 238, 247, 249 НК РФ, так как доходы, полученные от реализации товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет, подлежат обложению по общей системе налогообложения, в связи с тем, что деятельность, осуществляемая ЗАО «ТД ДМС» г. Омск» в 2005 году, не обладает признаками розничной торговли, то есть не является видом деятельности, на который распространяется действие упрощенной системы налогообложения в виде ЕНВД.

Общество с решением налогового органа в указанной части не согласилось и, считая его противоречащим налоговому законодательству и нарушающим права и законные интересы ЗАО «ТД ДМС» г. Омск как налогоплательщика, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, признавая ненормативный правовой акт ИФНС России № 2 по ЦАО г. Омска недействительным, пришел к следующим выводам:

- осуществляемая деятельность налогоплательщика по реализации товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям является розничной торговлей и подлежит налогообложению ЕНВД;

- используемое обществом помещение относится к нестационарной торговой сети по признаку иных объектов, в связи с чем исчисление ЕНВД обоснованно произведено с использованием показателя базовой доходности – «торговое место»;

- суммы подлежащих уплате налогов определены налоговым органом расчетным методом в отсутствие оснований, предусмотренных подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, а сама проверка проведена выборочным методом, что не позволяет достоверно определить налоговые обязательства ЗАО «ТД ДМС» г. Омск.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется ИФНС России № 2 по ЦАО г. Омска в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается данным Кодексом, вводится в действие законами субъектом Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством о налогах и сборах.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 № 191-ФЗ, действовавшей в спорный период) данная система применяется, в частности, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Следовательно, система налогообложения в виде ЕНВД должна применяться при наличии двух условий:

во-первых, торговля является розничной,

во-вторых, ведется через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м либо через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торгового зала (киоски и т.п.), либо через нестационарную торговую точку.

В статье 492 ГК установлено, что под розничной торговлей понимается отчуждение покупателям товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из смысла указанных норм следует, что законодатель, разграничивая понятия розничной торговли и поставки, исходил из конечной цели использования покупателем приобретенного товара. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации не ограничивает порядок расчетов между покупателем и продавцом, допуская расчеты по договору поставки наличными денежными средствами.

Вместе с тем понятие «розничная торговля», содержащееся в статье 492 ГК РФ, отличается от определения «розничной торговли», данного в Налоговом кодексе РФ.

В статье 346.27 Налогового кодекса РФ в редакции, действовавшей в проверяемый период, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Согласно пункту 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом (определение Конституционного Суда РФ от 18.01.2005 № 24-О).

Таким образом, для целей применения ЕНВД розничной торговлей признается продажа товаров за наличный расчет не только физическим лицам, но и юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляется торговля товарами, и применение общей системы налогообложения или специальной - ЕНВД зависит от формы расчетов за товары при розничной торговле. При этом, в случае осуществления деятельности по продаже товаров покупателям (физическим или юридическим лицам) за наличный расчет, а также с использованием платежных карт (независимо от целей дальнейшего использования покупателями приобретенных товаров) такая деятельность подлежит обложению ЕНВД.

Поскольку статьей 346.27 НК РФ предусмотрено иное, отличное от положений ГК РФ, понятие «розничная торговля», которое должно использоваться для целей главы 26.3 Налогового кодекса РФ, арбитражный суд обоснованно руководствовался при принятии решения понятием «розничная торговля», содержащимся в статье 346.27 НК РФ.

Таким образом, в силу прямого указания закона до 31.12.2005 для целей налогообложения в качестве критерия разграничения оптовой и розничной торговли выступает не целевое назначение использование товара, а форма расчета за него.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается налоговым органом, что в спорный период общество осуществляло торговлю товарами за наличный расчет, подпадающую под понятие «розничная торговля».

Только с 1 января 2006 г. (за рамками проверяемого периода) введена в действие новая редакция статьи 346.27 НК РФ (Федеральный закон от 21.07.2005 № 101-ФЗ), признающая продажу товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов, но, которая в силу пунктов 1, 2 статьи 5 НК РФ не может быть применена к спорным правоотношениям.

Следовательно, ссылки инспекции в апелляционной жалобе на нормы Гражданского кодекса Российской Федерации не могут быть приняты во внимание по указанным выше основаниям.

Вторым условием перевода деятельности налогоплательщика на уплату ЕНВД, как указывалось выше, является осуществление торговли за наличный расчет через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м либо через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торгового зала (киоски и т.п.), либо через нестационарную торговую точку.

Налоговый орган, формулируя вывод о неправомерном применении ЗАО «ТД ДМС» г. Омск ЕНВД сослался на такие обстоятельства как:

- заказ товара, его оплата и получение происходили не в одном торговом месте, а в разных помещениях, расположенных на территории налогоплательщика;  

- порядок продаж товаров происходил следующим образом: в отделе логистики формировалась заявка, составляемая совместно с оператором отдела логистики и заказчика, часть оформленных документов поступала на склад (лист подбора) для подготовки необходимых покупателю товаров, а клиент оплачивал товар в кассу организации, где на накладной ставилась печать «оплачено», отпуск товара происходил на складе согласно товарной накладной и кассовому или товарному чеку;

- посторонние