Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2008 по делу n А46-10541/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ограничений для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость в НК РФ не содержится.

Обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость законодателем возложена на налогоплательщика. Однако это не освобождает налоговые органы от обязанности по доказыванию как наличия недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и направленности действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела налогоплательщиком, в качестве документального подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов по НДС, в налоговый орган были представлены соответствующие счета-фактуры, платежные документы. Поставленные товары (выполненные работы) приняты к учету и отражены в бухгалтерских документах общества.

В силу положений пунктов 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. При этом невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа в принятии к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

При наличии у налогового органа сомнений в подлинности подписи в счете-фактуре и иных учетных документах, он обязан назначить экспертизу в порядке статьи 95 НК РФ, и только в этом случае выводы налогового органа могут считаться законными и обоснованными.

Налоговый орган, обосновывая отказ в праве на вычет по НДС, сославшись на результаты экспертизы, оформленные справками экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области (л. 75, 102 т. 3), указал на то, что первичные документы, исходящие от контрагентов общества (ООО «ТехноСтройКомплект», ООО «Титан-2005», ООО «Линкострой»), подписаны неуполномоченными лицами (в отношении подписи руководителя ООО «Техстрой+» экспертиза не проводилась).

Между тем, суд апелляционной инстанции данные справки в качестве доказательства не принимает по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля экспертов закреплено подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве. Производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона № 73-ФЗ правовой основой государственной судебно-экспертной деятельности является в том числе и НК РФ.

В силу положений статьи статья 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы и т.д.

Из положений указанной статьи следует, что экспертом должны соблюдаться процессуальная форма заключения и все требуемые для нее реквизиты. Наличие подписи эксперта, производящего экспертизу, удостоверяющую, что он предупрежден об ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Аналогичные требования установлены также Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации  (часть 4 статьи 82).

Предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, может быть удостоверена подпиской, которая впоследствии вместе с заключением эксперта направляется налоговому органу либо о таком предупреждении может быть указано в постановлении должностного лица налогового органа о назначении экспертизы, либо - в тексте заключения эксперта (справки.)

Из материалов дела следует, что в нарушение указанных выше норм лицо, которому было поручено проведение экспертизы не предупреждено об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации  за дачу заведомо ложного заключения (справка № 10/358 (л. 75, т. 3), справка  № 10-2116).

Изложенные обстоятельства, по убеждению суда апелляционной инстанции свидетельствуют о недопустимости названных документов в качестве доказательства.

Допустимость доказательств, представляет собой соблюдение установленного законом порядка получения и фиксации данных, а также использование для подтверждения выводов только той информации, которая облечена в одну из форм, предусмотренных законом.

Представленные налоговым органом справки Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области составлены с нарушением требований, предусмотренных статьей 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Исходя из положений пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, в связи с чем такие справки признаются судом апелляционной инстанции не имеющими юридической силы.

Кроме того, как правильно указано судом первой инстанции, инспекцией не соблюден порядок назначения экспертизы, установленный статьей 95 НК РФ.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3 статьи 95 НК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 названной статьи, о чем составляется протокол.

Как верно установлено судом, ИФНС России по КАО г.Омска при вынесении постановления о назначении почерковедческой экспертизы от 14.09.2007 права проверяемого юридического лица соблюдены не были; не была указана фамилия эксперта, которому было поручено провести исследование; документы на экспертизу были направлены 12.09.2008, то есть до начала такого процессуального действия как экспертиза, инициируемого с момента вынесения постановления.

Следовательно, суд правомерно не приял результаты почерковедческой экспертизы, полученные с грубым нарушением закона, как доказательство недостоверности содержащихся в первичных учетных документах сведений.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, оценив протоколы допроса (объяснения), использованные налоговым органом для заключения вышеуказанных выводов, считает необходимым указать следующее.

Суд апелляционной инстанции не может принять в качестве доказательства по делу объяснения руководителя ООО «Техстрой+» Носенко И.А.(объяснение б/д. л. 115 т.3),  а также отца Брейкина В.В. (объяснение от 26.05.2005 л. 113, т.3).

Согласно данных объяснений, полученных сотрудниками ОРЧ УНП УВД, указанные лица не имеют никакого отношения к деятельности соответствующего юридического лица.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Пунктом 1 статьи 82 НК РФ установлено, что налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно статье 90 НК РФ налоговый орган в ходе осуществления налогового контроля вправе опросить в качестве свидетеля любое лицо, которому известны какие-либо факты, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Согласно пункту 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации до получения от свидетеля показаний должностное лицо налогового органа обязано предупредить его об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, уклонение от их дачи или отказ от дачи таких показаний. При отсутствии такой отметки в протоколе допроса свидетеля данный протокол не может быть принят судом в качестве доказательства, изобличающего вину налогоплательщика.

Исходя из положений вышеназванных норм, судом апелляционной инстанции не могут быть приняты во внимание показания свидетелей Носенко И.А., а также Брейкина В.Е. (отца Брейкина В.В.), так как они получены с нарушением процессуальных норм, а именно: данные лица не предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу ложных показаний, о чем свидетельствует отсутствие подписей свидетелей в соответствующих графах объяснений.

Исходя из положений пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Кроме того, из объяснения Носенко И.А., имеющегося в материалах дела, невозможно установить время его получения, а показания отца Брейкина В.В. не свидетельствуют о невозможности последнего учредить юридическое лицо и руководить им.

В отношении протоколов допроса руководителя ООО «ТехноСтройКомплект» Русенко В.В. (л. 143 т.2, л. 3, 56 т.4), руководителя ООО «Титан-2005» Кунгунцева Г.И. (л. 96 т 1), руководителя ООО «ЛинкоСтрой» Колосов В.И. (л.141 т. 2), суд апелляционной инстанции, учитывая соблюдение инспекцией требований статьи 90 НК РФ, не может признать данные протоколы достаточным доказательством, для подтверждения выводов налогового органа.

Кроме протоколов допроса названных лиц материалы настоящего арбитражного дела не содержат иных доказательств, указывающих на их непричастность к финансовой деятельности ООО «ТехноСтройКомплект», ООО «Титан-2005», ООО «ЛинкоСтрой» соответственно. Следовательно, наличие только одних протоколов допроса (при отсутствии иных доказательств, например почерковедческой экспертизы) для признания доводов инспекции обоснованными, является недостаточным. Указанное, в равной мере относится и к объяснениям Брейкина В.Е. и Носенко И.А.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, представленные ООО ПКФ «Ноев ковчег»» в ходе проведения налоговой проверки счета-фактуры, договоры, акты приемки выполненных работ, соответствующие товарные накладные, содержат все законодательно установленные реквизиты и позволяют определить контрагентов по сделке, объект сделки, количество поставленных товаров (выполненных работ).

Вывода о недостаточности представленных налогоплательщиком документов ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства в суде первой и апелляционной инстанций инспекцией сделано не было.

Таким образом, учитывая, что ИФНС по КАО г. Омска уплату обществом налога на добавленную стоимость в составе цены поставленных товаров (выполненных работ) не оспаривает, первичные учетные документы содержат все необходимые реквизиты, а товары (работы) приняты к учету, то инспекцией необоснованно отказано в праве на налоговый вычет по НДС, уплаченному названным выше контрагентам.

Суд апелляционной инстанции убежден в том, что налоговый орган, указывая на обстоятельства недобросовестности контрагентов общества, не представил доказательств совершения недобросовестных действий налогоплательщиком; не доказал, что налогоплательщик, вступив в договорные отношения с данными контрагентами, знал или должен был знать, что таковые окажутся недобросовестными, то есть общество изначально действовало недобросовестно с целью необоснованного уменьшения своих налоговых обязательств перед бюджетом.

Не могут служить основанием для невозможности принятия к учету произведенных расходов, а также для отказа в праве на налоговый вычет  по НДС те обстоятельства, что контрагенты общества по юридическому адресу не находятся, отчетность не предоставляют.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной  налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 № 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих