Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2008 по делу n А46-9263/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

на отсутствие оснований для доначисления указных в требовании сумм.

Суд апелляционной инстанции считает, что с учетом оспаривания предпринимателем по существу сумм налогов, пеней и штрафов, указанных в требовании налогового органа, суд первой инстанции неправомерно ограничился лишь оценкой соответствия требования № 641 формальным требованиям статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации и соответствием сумм требования суммам, указанным в решении налогового органа от 27.12.2007 № 12-02/11231, не установив, при этом, соответствие этих сумм фактической обязанности налогоплательщика по их уплате.

То обстоятельство, что решение налогового органа от 27.12.2007 № 12-02/11231 не признано недействительным в установленном законом порядке, и налогоплательщиком не заявлено требование о признании этого решения недействительным, не свидетельствует о том, что суд не должен проверить обоснованность начисления сумм налогов, пеней и штрафов, начисленных решением налогового органа от 27.12.2007 № 12-02/11231 и указанных в оспариваемом налогоплательщиком требовании.

Такая позиция суда первой инстанции, во-первых, не соответствует изложенным выше нормам налогового законодательства, системное толкование которых, как уже указано выше, позволяет признать требование об уплате налога, пени, штрафа недействительным лишь при несоответствии его фактической обязанности налогоплательщика по их уплате.

Во-вторых, такая позиция суда лишает налогоплательщика гарантированного ему Конституцией Российской Федерации права на судебную защиту нарушенного или оспариваемого права или законного интереса, поскольку срок на обжалование решения налогового органа может быть уже пропущен налогоплательщиком без уважительных причин, которые бы могли послужить основанием для его восстановления. В такой ситуации, если решением налогового органа налогоплательщику неправомерно начислены налоги, пени, штрафы, срок на обжалование решение пропущен без уважительных причин, то налогоплательщик лишается возможности доказать неправомерность начисления этих сумм.

Как следует из решения ИФНС РФ по Омскому району Омской области от 27.12.2007 № 12-02.2/11231 данное решение вынесено по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя Синюгина Н.В. по вопросам правильности исчисления, уплаты и перечисления налога на доходы физических лиц (далее по тексту – НДФЛ), единого социального налога (далее по тексту – ЕСН), налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС), единого налога на вмененный доход (далее по тексту – ЕНВД) за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, упрощенной системы налогообложения (далее по тексту – УСН) за период с 01.01.2006 по 31.12.2006.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что предприниматель в проверяемый период осуществлял деятельность по оказанию услуг службы знакомств по телефону, и оказание автотранспортных услуг, применяя к данным видам деятельности систему налогообложения в виде ЕНВД.

Для осуществления первого из указанных видов деятельности предпринимателем Синюгиным Н.В. был заключен с ОАО «Сибирьтелеком» договор от 25.06.2003 № 1, в соответствии с которым ОАО «Сибирьтелеком» (исполнитель) предоставляет Синюгину Н.В. (заказчику) ресурсы «Информационно-развлекательного центра» (доступ к услугам телефонной связи) для оказания заказчиком третьим лицам услуг «Клуба телефонных знакомств».

Заказчик размещает на автоинформаторе информацию о стоимости предоставляемых услуг, времени и порядке предоставления услуг. Исполнитель ведет учет и тарификацию принятых звонков от третьих лиц, производит с ними расчеты с учетом фактического времени телефонных соединений третьих лиц с диспетчером Синюгина Н.В.

Согласно пункту 3.7. договора заказчик на основании подписанного акта сверки за отчетный период выписывает исполнителю счет-фактуру на стоимость поступивших звонков от третьих лиц. Исполнитель перечисляет заказчику сумму, указанную в счете-фактуре, удерживая причитающееся вознаграждение.

Вознаграждение Исполнителя составляет 30 % от сумм, поступивших на расчетный счет Исполнителя в качестве оплаты услуг (пункт 3.2. договора).

Согласно пункту 3.6. договора расчеты между сторонами производятся на основании подписанного акта сверки, который подписывается на основании принятого Заказчиком отчета Исполнителя об объемах предоставленных услуг. Отчет предоставляется Исполнителем Заказчику в срок до 10 числа месяца, следующего за расчетным.

В период проведения выездной налоговой проверки был проведен допроса свидетеля – гражданки Синюгиной Веры Тимофеевны (протокол от 31.10.2007 № 1), которая по доверенности от 01.06.2006 является официальным представителем предпринимателя Синюгина Н.В. Из протокола допроса следует, что в газете в рубрике «Знакомства» размещалось объявления с данными клиентов, с указанием номера телефона (номер интерактивный). На данный номер телефона у предпринимателя Синюгина Н.В. с ОАО «Сибирьтелеком» заключен договор, согласно которому звонок является платным (стоимость звонка определяет предприниматель Синюгин Н.В. самостоятельно, по согласованию с ОАО «Сибирьтелеком»). В нашем случае она составляет 10 руб. за минуту. Ежемесячно количество звонков и их протяженность сверяются сторонами и составляются акты выполненных работ.

Условия договора и выявленные фактические обстоятельства позволили налоговому органу сделать следующие выводы.

Договор об оказании услуги (выполнении работы) в письменной форме (квитанция, иной документ) предусмотренный Правилами бытового обслуживания населения в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 № 1025, и иные расчетные документы предпринимателем Синюгиным Н.В. с каждым физическим лицом (Клиентом) не оформляется. Доходами Синюгина Н.В. от указанной деятельности является не фиксированная стоимость услуги, а стоимость телефонных переговоров, продолжительность которых не может гарантировать клиентам конечного результата предоставленной услуги и ее качества. Тем самым предприниматель Синюгин Н.В. не несет перед клиентами ответственность, предусмотренную статьями 723, 739 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 23 Правил бытового обслуживания населения.

В случае обнаружения недостатков оказанной услуги Клиент в данном случае не вправе по своему выбору потребовать от Синюгина Н.В. безвозмездного устранения недостатков или соответствующего уменьшения цены оказанной услуги, поскольку личность непосредственного исполнителя услуги Синюгина Н.В. ни в расчетных, ни в платежных документах не определяется, за исключение рекламных объявлений. Клиент лишь оплачивает в пользу ОАО «Сибирьтелеком» фактически потребленные услуги связи.

На основании изложенного, налоговый орган пришел к выводу о том, что данный вид деятельности не отвечает понятию бытовых услуг, и, следовательно, не подлежит переводу на уплату ЕНВД.

В связи с тем, что данный вид деятельности налогоплательщика не подлежал обложению ЕНВД, а подлежал налогообложению в соответствии с общим режим налогообложения, то налоговый орган пришел к выводу о неполной уплате предпринимателем следующих налогов: НДФЛ за 2004 год в сумме 25 469 руб., за 2005 год в сумме 13 758 руб.; ЕСН за 2004 год в сумме 25 861 руб. 29 коп., за 2005 год в сумме 10 583 руб. 50 коп.; НДС за 2004 год в сумме 51 434 руб., за 2005 год в сумме 59 099 руб.

Кроме того, поскольку с 01.01.2006 предприниматель Синюгин Н.В. по виду деятельности организация службы знакомств по телефону применял упрощенную систему налогообложения с объектом обложения «доход», однако, представил декларации в 2006 году с «нулевыми» показателями, применив фактически к данному виду деятельности систему налогообложения в виде ЕНВД, налоговый орган доначислил предпринимателю за 2006 год 27 963 руб. налога по единой системе налогообложения.

Также предпринимателю начислены пени за несвоевременную уплаты указанных налогов и предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату указанных налогов.

Суд апелляционной инстанции считает изложенные выводы налогового органа неправомерными по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

Пункт 1 статьи 2 Закона Омской области от 18.11.2002 № 404-ОЗ «О едином налоге на вмененный доход», действовавшего в проверяемый период 2004-2005 года, устанавливает, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении оказания бытовых услуг.

Статья 346.27 определяет, что бытовые услуги – это платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов и услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств), предусмотренные Общероссийским классификатором услуг населению.

Таким образом, для отнесения услуг к категории бытовых, и, соответственно, применению к такому виду деятельности системы налогообложения в виде ЕНВД, необходимо, чтобы данный вид услуг был предусмотрен Общероссийским классификатором услуг населению и оказывался физическим лицам.

Общероссийским классификатором услуг населению в разделе бытовых услуг предусмотрены услуги справочно-информационных служб (код 019725).

Как следует из текста договора от 25.06.2003 № 1 между предпринимателем и ОАО «Сибирьтелеком», его предметом является предоставление Синюгину Н.В. ресурсов «Информационно-развлекательного центра» (доступ к услугам телефонной связи) для оказания заказчиком третьим лицам услуг «Клуба телефонных знакомств».

Указанный договор фактически исполнялся следующим образом. Предприниматель Синюгин Н.В. размещал в газете в рубрике «Знакомства» объявления с данными клиентов, с указанием номера телефона (номер интерактивный). Также в объявлении указывались данные предпринимателя (данные свидетельства), стоимость звонка, а также услуги, которые предлагаются клиенту, а именно: услуги по принятию информации и публикации в очередном номере газеты данных клиента с присвоенным ему абонентским номером; услуги по прием координат от каждого желающего для лиц, чьи данные уже опубликованы в газете; услуги по предоставлению клиентам оставленных для них предложений.

Таким образом, предприниматель оказывал обратившимся к нему физическим лицам указанные в объявлении услуги, которые можно охарактеризовать как услуги по размещению информации клиентов и услуги по предоставлению клиентам информации, то есть оказывал справочно-информационные услуги в сфере службы знакомства.

Обоснованием возможности учета данного вида услуг в числе бытовых является и анализ ранее действовавшего законодательства. Так в ранее действовавшем Законе Омской области от 28.12.1998 № 171-ОЗ «О действии единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности на территории Омской области» к бытовым услугам, оказываемым физическим лицам были отнесены, в том числе иные виды бытовых услуг (ремонт и пошив кожаных и меховых изделий, услуги по организации праздников, торжеств, свадеб, услуги по организации вечеров отдыха, услуги агентств (бюро) знакомств, ремонт и изготовление мебели, прочие услуги и т.д.) (Приложение № 2).

Закон Омской области от 08.10.2001 № 301-ОЗ «О едином налоге на вмененный доход» относил к бытовым услугам службу знакомств.

То обстоятельство, что данные услуги предоставлялись именно физическим лицам, вытекает из самого характера деятельности предпринимателя Синюгина Н.В. – знакомство по телефону. Каких-либо сведений о том, что такие услуги предоставлялись или могли предоставляться юридическим лицам, в материалах дела не имеется.

Кроме того, данные услуги оплачивались клиентами, что подтверждается данными о движении денежных средств на расчетном счете и налоговым органом не оспаривается. Так в 2004 году доход от данного вида деятельности по безналичному расчету составил 337 174 руб., в 2005 год у – 389 203 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 780 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Таким образом, существенными условиями договора возмездного оказания услуг являются: предмет договора – услуги, которые исполнитель обязуется оказать (действия совершить) и цена этих услуг.

Статья 435 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет, что офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Согласно пункту 2 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

Как указано выше, объявления в газете содержат все существенные условия договора возмездного оказания услуг, а именно: услуги, которые предлагает оказать предприниматель каждому к нему обратившемуся и стоимость услуг, которая выражается в стоимости минуты телефонных переговоров.

Таким образом, данное объявление можно рассматривать как публичную оферту, а обращение клиентов в силу пункта 1 статьи 441 и пункта 1 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации – акцептом, то есть ответом лица, которому адресована оферта, о ее принятии.

Пункт 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет, что договор