Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2008 по делу n А70-3372/8-2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

17 сентября 2008 года

                                                      Дело № А70-3372/8-2008

Резолютивная часть постановления объявлена  11 сентября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 сентября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей  Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3888/2008) общества с ограниченной ответственностью «Просто Радио» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.07.2008 по делу № А70-3372/8-2008 (судья Коряковцева О.В.),

принятое по заявлению ООО «Просто Радио»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

о признании незаконным и отмене постановления от 22.05.2008 года № А08/45-052 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Просто Радио» – не явился, извещен;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 03.07.2008 по делу А70-3372/8-2008 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Просто Радио» (далее – ООО «Просто Радио», общество, податель жалобы) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – УФАС по Тюменской области, административный орган) от 22.05.2008 года № А08/45-052 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей

ООО «Просто Радио» в апелляционной жалобе просит решение от 03.07.2008 по делу А70-3372/8-2008 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

При этом податель жалобы ссылается на следующие обстоятельства:

суд первой инстанции не учел и не дал надлежащую оценку имеющемуся в материалах дела лингвистическому анализу текста рекламы мотосалона «Ямаха», подготовленному старшим преподавателем кафедры русского языка ТюмГУ С.Л.Смысловой; пропуск слова «Ямаха» в тексте был сделан с целью избежать тафтологии по тексту рекламы (А если кто спросит: «Что такого в «Ямахе»? Я нажму на газ, и идите вы в «Ямаху»);

ООО «Просто Радио» не является, по мнению подателя жалобы, рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем рекламного ролика мотосалона «Ямаха (ООО «Мотодром»), следовательно, привлечение общества к административной ответственности по статье 14.3. КоАП незаконно; рекламодателем является ООО «Мотодром», рекламопроизводителем - ООО РИА «Радио Западной Сибири», рекламораспространителем - ЗАО «Радио Гермес»;

дело по признакам нарушения законодательства о рекламе возбуждено 10.01.2008 в отношении ООО «Мотодром»; срок административного расследования (с учетом его продления на 1 месяц) истек 11.03.2008; протокол № А08/45 об административном правонарушении в отношении ООО «Просто Радио» составлен 19.05.2008 с нарушением установленного срока; в отношении ООО «Просто Радио» дело об административном правонарушении не возбуждалось;

суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу, что протокол и постановление составлены в отсутствие законного представителя общества, надлежащим образом уведомленного о дате и времени совершения данных процессуальных действий; из имеющейся в материалах дела доверенности не вытекает, что Жолобов А.Н. имеет полномочия на представление интересов общества в качестве законного представителя; директором, а значит и законным представителем ООО «Просто Радио», является Плавник Н.А.

По мнению ООО «Просто Радио», допущенные административным органом нарушения процессуальных требований КоАП носят существенный характер, что позволяет сделать вывод о том, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением действующего законодательства, вынесенное на его основании постановление также не соответствует закону.

УФАС по Тюменской области согласно представленному в суд письменному отзыву считает необходимым оставить решение от 03.07.2008 по делу А70-3372/8-2008 без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы проведено в отсутствие сторон по делу.

Суд апелляционной инстанции, изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие об­стоятельства.

Определением от 10.01.2008 № Р07/61-01 (лист дела 56-58) возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении ООО «Мотодром» (заинтересованное лицо – ЗАО «Радио Гермес»), дело назначено к рассмотрению на 24.01.2008. Определением 25.01.2008 № Р07/61-02 (лист дела 60-61) рассмотрение дела № Р07/61 отложено на 05.02.2008, к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечено ООО «Просто Радио», ООО «РИА «Радио Западной Сибири».

ООО «РИА «Радио Западной Сибири» в письме от 31.01.2008 исх. № 25 (лист дела 62) пояснило, что является производителем рекламы мотосалона «Ямаха», ролик был передан ООО «Просто Радио» по акту приема-передачи от 10.12.2007 (лист дела 66).

По результатам рассмотрения дела 05.02.2008 комиссия УФАС по Тюменской области приняла решение № Р07/61-03 (лист дела 76-80), в котором признала факт нарушения требований пункта 4 части 4 и части 6 статьи 5 Закона о рекламе при распространении рекламы мотосалона «Ямаха» в эфире радиостанции «Европа Плюс Тюмень» (ЗАО «Радио Гермес») 15 и 16 декабря 2007 года.

Решением № Р07/61-03 реклама мотосалона «Ямаха» признана ненадлежащей, ЗАО «Радио Гермес» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (лист дела 81-82).

19.05.2008 УФАС по Тюменской области составлен в отношении ООО «Просто Радио» протокол об административном правонарушении по признакам статьи 14.3 КоАП (лист дела 86-87).

По результатам рассмотрения протокола и иных материалов административного дела заместителем руководителя УФАС по Тюменской области вынесено постановление № А08/45-02 от 22.05.2008 (лист дела 92-95) о привлечении ООО «Просто Радио» к   административной ответственности на основании статьи 14.3 КоАП в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Считая постановления незаконными, ООО «Просто Радио» обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

Решением от 03.07.2008 по делу А70-3372/8-2008 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении заявленного требования.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей (статья 14.3 КоАП).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу требований пункта 1 статьи 5 указанного закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (пункт 6 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Решением комиссии УФАС по Тюменской области от 05.02.2008 № Р07/61-03 реклама, являющаяся предметом рассмотрения в рассматриваемом деле, признана ненадлежащей, то есть, несоответствующей требованиям Закона о рекламе.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, спорный аудиоролик распространялся в эфире радиостанции «Европа Плюс Тюмень» (владелец ЗАО «Радио Гермес»). При этом его текст содержал рекламу торговых точек и товара ООО «Мотодром».

ООО «Просто Радио» по договору возмездного оказания услуг от 12.11.2007 № 073 (лист дела 63-65), заключенному с ООО «Мотодром», осуществляет для последнего анализ рыночных возможностей, медиапланирование, разработку и изготовление рекламных аудиоматериалов, а также размещает рекламу через средства вещания.

В целях исполнения условий данного договора обществом заказан и получен от ООО РИА «Радио Западной Сибири» по акту приема-передачи от 10.12.2007 (лист дела 66) текст спорного ролика для размещения в эфире радиостанции.

Между ООО «Просто Радио» и ЗАО «Радио Гермес» заключен договор № 5-РГ от 01.06.2007 (лист дела 67-72) на размещение рекламы сроком действия с 01.06.2007 по 31.12.2007. В соответствии с договором ООО «Просто Радио» передало ролик ЗАО «Радио Гермес» для размещения в эфире радиостанции «Европа Плюс Тюмень».

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что общество является в данной ситуации рекламодателем, поэтому и должно нести ответственность по статье 14.3 КоАП.

Не могут быть приняты судом апелляционной инстанции доводы подателя жалобы, в которых общество настаивает на отсутствии нарушений законодательства о рекламе и, как следствие, события административного правонарушения.

В решении комиссии УФАС по Тюменской области от 05.02.2008 № Р07/61-03  установлено, что реклама направлялась на исследование эксперту, кандидату социальных наук, доценту, заведующему ка­федры социальных технологий Тюменского Государственного Нефтегазового Университета, Герасимовой Г.И.

В своем письме (письмо вх. № 5181 от 26.12.2007 – лист дела 49) эксперт указал на следующее: «Перечень развлече­ний, обозначенных в данной рекламе, назван «список стремный». Данное жар­гонное словосочетание может быть квалифицированно, как формирование нега­тивного отношения к лицам, не пользующихся рекламируемыми товарами. Кроме того, использование выражения «тачки, бабло, телки отличные», а также присутствие в данной рекламе имплицитно (скрыто) ненормативной лексики противоречат требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе, которая «не допускает бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений в отношении пола..., языка человека и гражданина».

Что касается лингвистического анализа текста рекламы (лист дела 24), подготовленного старшим преподавателем кафедры русского языка ТюмГУ Смысловой С.Л., на который ссылается податель жалобы, то следует отметить следующее.

Проанализировав текст рекламы, Смыслова С.Л. пришла к выводу, что «в данном контексте эта многозначная идиома (фигура умолчания) неопределенного щзначения не соотносится с конкретным адресатом, однако, может вызвать неприятие определенного круга слушателей, обладающих эстетическим вкусом… . Средства достижения цели (прежде всего создаваемый рекламным текстом персонаж, его  особая речевая манера) демонстрируют увлечение модным «стёбом», а также недостаток вкуса и невысокий уровень речевой культуры автора, что может вызвать неоднозначное эмоциональное восприятие текста».

По мнению суда апелляционной инстанции, данный лингвистический анализ не дает оценки тексту рекламы с точки зрения соответствия его Закону о рекламе. А вывод о том, что образ предполагаемого клиента создается путем подбора слов, относящихся к молодежному жаргону, не опровергает то обстоятельство, что реклама не соответствует требованиям пункта 4 части 4, части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о несоответствии содержания рекламного ролика требованиям законодательства о рекламе.

При этом судом не принимается довод апелляционной жалобы о том, что ООО «Просто Радио» не является рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем рекламного ролика мотосалона «Ямаха, следовательно, привлечение общества к административной ответственности по статье 14.3 КоАП незаконно; рекламный ролик является собственностью ООО «Мотодром».

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе (часть 6 статьи 38 указанного закона)

ООО «Просто Радио», зная дословно содержание ролика, передало его для размещения в эфире радиостанции, тем самым окончательно определив содержание информации, которая будет доведена до слушателей.

Не может быть принят судом апелляционной инстанции довод подателя жалобы о том, что в отношении ООО «Просто Радио» дело об административном правонарушении не возбуждалось, дело возбуждено 10.01.2008 в отношении ООО «Мотодром», что протокол № А08/45 об административном правонарушении в отношении ООО «Просто Радио» составлен 19.05.2008 с нарушением установленного срока.

Пунктом 4 статьи 28.1 КоАП установлено, что дело об административном правонарушении считается возбужденным, помимо прочего, с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении или с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном