Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2008 по делу n А46-2886/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

4).

В силу статьи 25 этого же Федерального закона за непредставление или несвоевременное представление необходимых для включения в государственные реестры сведений, а также за непредставление недостоверных сведений заявители, юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели несут ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

С учетом приведенных норм права доводы налогового органа о том, что Лузин С.В., указанный в вышеприведенных документах в качестве учредителя и руководителя ООО «Партнер-сервис», не причастен к деятельности данного контрагенты ООО «Сибстройинвест М», не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и иным имеющимся в деле доказательствам.

Такие обстоятельства, как показания  Лузина С.В., отрицающего свою причастность к деятельности ООО «Партнер-сервис», а также результаты проведенной экспертизы сами по себе не является доказательством вины заявителя.

Восьмой арбитражный апелляционный суд отклоняет довод налогового органа о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленной в материалы дела почерковедческой экспертизе, содержание которой подтверждает недостоверность представленных в обоснование налоговых вычетов счетов-фактур ООО «Партнер-сервис».

В соответствии с п.1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

При осуществлении налогового контроля не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации, федеральных законов.

Согласно пункту 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве. Производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона № 73-ФЗ правовой основой государственной судебно-экспертной деятельности является в том числе и НК РФ.

В силу положений статьи статья 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы и т.д.

Из положений указанной статьи следует, что экспертом должны соблюдаться процессуальная форма заключения и все требуемые для нее реквизиты, в том числе наличие подписи эксперта, производящего экспертизу, удостоверяющую, что он предупрежден об ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации  за дачу заведомо ложного заключения.

Аналогичные требования установлены также Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации  (часть 4 статьи 82).

Предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, может быть удостоверена подпиской, которая впоследствии вместе с заключением эксперта направляется налоговому органу либо о таком предупреждении может быть указано в постановлении должностного лица налогового органа о назначении экспертизы, либо - в тексте заключения эксперта (справки.)

Из материалов дела следует, что в нарушение указанных выше норм лицо, которому было поручено проведение экспертизы не предупреждено об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации  за дачу заведомо ложного заключения (справка №379  Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области (том 6, лист дела 64), постановление №3 о назначении почерковедческой экспертизы от 11.05.2007 (том 5, лист дела 135).

Изложенные обстоятельства, по убеждению суда апелляционной инстанции свидетельствуют о недопустимости заключения эксперта в качестве доказательства.

Допустимость доказательств, представляет собой соблюдение установленного законом порядка получения и фиксации данных, а также использование для подтверждения выводов только той информации, которая облечена в одну из форм, предусмотренных законом.

Представленная налоговым органом справка Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области составлена с нарушением требований, предусмотренных статьей 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Исходя из положений пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, в связи с чем такая справка признается судом апелляционной инстанции не имеющей юридической силы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит, что судом первой инстанции правомерно не была принята в качестве допустимого доказательства почерковедческая экспертиза.

 Приведенные в решении инспекции и апелляционной жалобе выводы о недостоверности счетов-фактур №036 от 31.01.2005, №049 от 28.02.2005, представленных ООО «Сибстройинвест М» в обоснование правомерности вычетов, основаны на отрицании возможности подписания данных документов Лузиным С.В., так как согласно данных последним объяснений руководителем ООО «Партнер-сервис» он не являлся.

Однако ни в своем решении, ни в представленных в материалы дела документах инспекция не приводит доказательств подписания спорных первичных документов лицом, не имеющим на это полномочий, и на наличие таких доказательств она не ссылается.

То обстоятельство, что первичные документы подписаны другим лицом, а не указанной в регистрационных документах ООО «Партнер-сервис» в качестве директора Лузина С.В., само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий, если инспекцией это не доказано.

Данный вывод в полной мере соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 16 января 2007 г. № 11871/06.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит правомерным и обоснованным удовлетворение требования Общества о признании недействительным решения налогового органа в части данного эпизода.

2.         Арбитражный суд Омской области, удовлетворяя требования Общества о признании недействительным решения ИФНС РФ по КАО г. Омска № 03-10/12909 ДСП от 06.12.2007г. в части доначисления НДС в сумме 485 076 руб., штрафов¸ пени по эпизоду, связанному с ошибочным указанием в наименования поставщика, фактически не осуществлявшего поставку ТМЦ, исходил из документального подтверждения Обществом права на вычет по НДС и отсутствия у налогового органа оснований для доначисления данного налога.

Налоговый орган не согласен с судом в части указанного эпизода, считает представленные ООО «Сибстройинвест М» в суд документы, подтверждающие право на налоговые вычеты в сумме 509 014 руб., недопустимыми доказательствами, поскольку представленные в суд документы не являлись предметом выездной налоговой проверки.

Кроме того, налоговый орган указывает, что суд первой инстанции необоснованно не дал оценку тому факту, что руководителем ООО «ДиВаС», от которого Обществом была получена счет-фактура №12 от 30.08.2006, является лицо, занимающее должность главного бухгалтера ООО «Сибстройинвест М», что, по мнению Инспекции, создает возможность оказывать влияние на условия или экономические результаты деятельности данных организаций.

 Восьмой арбитражный апелляционный суд, отклоняет приведенные доводы апелляционной жалобы в силу их несоответствия установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Из материалов дела усматривается, что в книге покупок за август 2006г. ошибочно, в результате технической ошибки бухгалтера, был указан счет-фактура б/н от 30.08.2006г. по ООО «Цемент»

Данный факт ни Обществом, ни налоговым органом не оспаривается. Однако в результате анализа учетных данных судом первой инстанции было установлено, что в данном налоговом периоде были учтены счета-фактуры по поставщикам на сумму 3 336 869 рублей, НДС по которым в размере 509 014 рублей подлежал включению в вычеты.

Уточненная налоговая декларация за август 2006г.,    книга покупок за указанный период   и счета-фактуры направлены в инспекцию.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствуют основания для доначисления налога за август 2006г. размере 485 076 рублей и применения штрафных санкций. Сумма налога на добавленную стоимость за август 2006г. к уменьшению составит 23 938 рублей. (485 076-509 014).

Восьмой арбитражный апелляционный суд отклоняет за несостоятельностью довод апелляционной жалобы о невозможности представления налогоплательщиком в суд документов, не являвшихся предметом налоговой проверки, для подтверждения права на вычет по НДС, поскольку согласно п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

Приведенная позиция Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в полной мере соответствует положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также несостоятелен, по убеждению суда апелляционной инстанции, довод налогового органа о том, что занятие Банман О.В. одновременно должности руководителя ООО «ДиВаС», от которого Обществом была получена счет-фактура №12 от 30.08.2006, и главного бухгалтера ООО «Сибстройинвест М», создает возможность оказывать влияние на условия или экономические результаты деятельности данных организаций, поскольку не соответствует ни действующему законодательству, ни  материалам дела.

Во-первых, статья 20 Налогового кодекса Российской Федерации содержит четкое определение взаимозависимости лиц.

Во-вторых, налоговое законодательство не ставит получение вычетов по НДС в зависимость от особенностей взаимоотношений хозяйственных субъектов: являются ли они взаимозависимыми лицами либо нет, насколько длительными являются их хозяйственные отношения и т.п.

В-третьих, анализ норм части первой и части второй Налогового кодекса РФ позволяет констатировать, что взаимозависимость юридических лиц может повлечь только строго определенные налоговые последствия и только в случаях, предусмотренных статьей 40 НК РФ.

3.         Суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности решения ИФНС РФ по КАО г. Омска № 03-10/12909 ДСП от 06.12.2007г. в части доначисления НДС в общей сумме 201 270 руб., налога на прибыль в общей сумме 433 100 руб., штрафов¸ пени по эпизодам, связанным с передачей имущественных прав, обусловленных долевым участием в строительстве.

            При этом, суд исходил из того, что  уступка права требования, вытекающая из договора инвестирования строительства, не может являться объектом обложения налогом на прибыль и НДС, поскольку не относится к имуществу, определение которого содержится в статье 38 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в силу пункта 4 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации, не признается реализацией для целей налогообложения.

            В дополнении к апелляционной жалобе по указанному эпизоду, налоговый орган в обоснование изложенной позиции ссылается на неверную трактовку судом при вынесен6ии решения положений ст. 38, 146, 155 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которыми объектом налогообложения как по налогу на прибыль, так и НДС, является реализация имущественных прав, а также необоснованное распространение инвестиционного характера на денежные средства, полученные от физических лиц в полном объеме. Поскольку размер вкладов ООО «Сибстройинвест» в долевое строительство не совпадал по размеру с денежным выражением переуступленного права, полученная разница, по утверждению налогового органа, подлежала налогообложению.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по данному эпизоду, суд апелляционной инстанции расценивает изложенные в апелляционной жалобе доводы Инспекции не подлежащими удовлетворению, а вынесенное судом первой инстанции решение – не подлежащим изменению.

Налоговый орган в ходе проверки установил, что общество согласно договорам о долевом участии в строительстве жилых домов, заключенным с ЗАО "Строительно-монтажный трест N 4", ЗАО "Мекомстрой", ООО "Производственно-строительная фирма "Полет и К", осуществляло вложение денежных средств, а также поставку строительных материалов в обмен на квартиры в строящихся домах, право на которые в дальнейшем переуступлено физическим лицам. По мнению налогового органа, договоры долевого участия в строительстве не носят инвестиционного характера, являются реализацией по договору купли-продажи, в связи с чем налогооблагаемая прибыль должна быть исчислена