Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2008 по делу n А46-13596/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

12 сентября 2008 года

                                                      Дело №   А46-13596/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  9 сентября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 сентября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания, секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4137/2008) закрытого акционерного общества «Компания  «ЭР-Телеком»  на решение Арбитражного суда Омской области от 17.07.2008 по делу № А46-13596/2008 (судья Крещановская Л.А.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества «Компания  «ЭР-Телеком»  к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Омской области о признании незаконным предписания от 14.05.2008 № 01-22/0051,

при участии в судебном заседании представителей: 

от закрытого акционерного общества «Компания  «ЭР-Телеком»  – Каримова О.С. по доверенности от 13.06.2008 № 17, действительной 6 мес. (паспорт 5203 № 267785 выдан УВД №1ЦАО г. Омска 15.01.2003);

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи в массовых коммуникаций по Омской области – Усова Т.Л. по доверенности от 05.09.2008 № 01-12/1273, действительной 1 год (удостоверение № 1976 от 19.032008);

УСТАНОВИЛ:

Арбитражный суд Омской области решением от 17.07.2008 по делу № А46-13596/2008 отказал в удовлетворении требований закрытого акционерного общества «Компания «ЭР-Телеком» (заявитель, Общество) о признании незаконным предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Омской области (далее – Управление, контролирующий орган) от 14.05.2008 № 01-22/0051.

Отказывая в удовлетворении требований суд, руководствуясь положениями «Правил оказания телематических услуг связи», утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 г. № 575; глав 28, 29 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), указал, что изменение условий договора на оказание услуг связи не допустимо в одностороннем порядке. Следовательно, предписание контролирующего органа законно и направлено на устранение нарушений действующего законодательства о связи, не нарушает законных прав и интересов заявителя. Так же суд в ходе рассмотрения спора установил полномочия Управление на осуществление контрольных мероприятий в виде внеплановых проверок. Довод Общества о том, что контролирующий орган проводил внеплановую проверку без наличия на то законных оснований, судом был отклонен ссылкой на фактические обстоятельства дела (жалоба абонента) и норму закона, устанавливающую такие полномочия Управления.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Доводы жалобы заключаются в следующем.

Акт проверки и оспариваемое предписание составлены в результате внеплановой проверки, о которой ответчик, в нарушение положений п. 1 ст. 7 Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и  индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля» (Закон № 134-ФЗ), не был уведомлен путем вручения приказа о проведении проверки.

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что контролирующим органом была проведена внеплановая проверка. По мнению подателя жалобы, контрольные мероприятия, проводимые Управлением, по причине взаимодействия контролирующего органа с проверяемым лицом путем переписки, необходимо квалифицировать как плановая проверка (п.п. 4 п. 20.1.3. Регламента). Учитывая, что Управлением ранее уже проводилась плановая проверка Общества в 2008 году, то в силу положений Порядка осуществления государственного надзора за деятельность в области связи, которым установлен запрет на проведение плановых проверок чаще 1 раза в 2 года, проверка, по результатам которой было вынесено оспариваемое предписание – незаконна.

Так же заявитель считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание решение арбитражного суда Омской области по делу А46-13524/2008.

В представленном в апелляционный суд отзыве Управление выражает свое несогласие с позицией заявителя, изложенной в апелляционной жалобе, просит решение суда оставить без изменения, а жалобу Общества без удовлетворения.

 Так же от заинтересованного лица поступило ходатайство о процессуальном правопреемстве, в связи с переименованием с 01.09.2008 Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Омской области в Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Омской области (на основании Указа Президента Российской Федерации от 12 мая 2008 г. № 724 «Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти» и Постановления Правительства Российской Федерации от 02.06.2008 №419 «О Федеральной службе по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций»).

Руководствуясь положениями статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает возможным произвести замену лица, участвующего в деле - Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Омской области его правопреемником - Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Омской области (по тексту так же – Управление, контролирующий орган).

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

В период с 18.04.2008 по 10.05.2008 Управлением было проведено мероприятие по контролю в отношении ЗАО «Компания «ЭР-Телеком», которое носило внеплановый характер. Основанием для проведения внеплановой проверки явилось обращение гражданина Галахова Ю.И. с жалобой на нарушение его прав и законных интересов действиями ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» от 14.04.2008 года и проводилось на основании Приказа Управления Россвязьохранкультуры по Омской области на проведение мероприятия по контролю от 17.04.2008 года №01-06/161.

Письмом от 24.04.2008 года № 06-06/572 Управление Росссвязьохранкультуры сообщило заявителю о проведении внеплановой проверки и запросило у него необходимые документы на основании пункта 6.1 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 06.06.2007 года № 354.

В ходе проверки установлено, что ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» заключает договор на предоставление услуг передачи данных и телематических служб в письменном виде. В апреле 2008 года заявитель внес изменение в типовой абонентский договор и предложил абонентам утвердить Дополнительное соглашение путем осуществления конклюдентных действий.

Считая, что изменение условий договора на представление услуг связи № 657693 от 14.02.2008, заключенного в письменной форме, путем осуществления конклюдентных действий нарушает действующее законодательство, контролирующий орган вынес оспариваемое предписание о прекращении внесения изменений в письменно заключенный абонентский договор с нарушением действующего законодательства.

Не согласившись с означенным ненормативным правовым актом, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об его отмене.

Решением по делу Обществу было отказано в удовлетворении заявленных требований.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действовавшими в момент его заключения.

Пунктом 18 «Правил оказания телематических услуг связи» установлено, что оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме.

Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал, что действия, произведенные заявителем, выразившееся в размещении в Интернете Дополнительного соглашения к договору с целью изменения условий договора, в случае непринятия абонентом условий которого, Компания указывает, что не сможет оказывать услуги на прежних условиях, не могут быть приняты как изменение договора по соглашению сторон.

В указанном соглашении означено, что в случае если абонентом не будут приняты условия дополнительного соглашения, то исполнитель не сможет с 01.05.2008 оказывать услуги связи на условиях, определенных ранее заключенным договором. В указанной ситуации, в случае нежелания абонента принять условия дополнительного соглашения, последний лишается возможности получать услуги заявителя на основаниях ранее заключенного договора, то есть, по сути, договор именно в первоначально редакции прекращает свое действие по волеизъявлению одной стороны, что противоречит вышеозначенным положениям Гражданского кодекса РФ (п. 1 ст. 450).

Апелляционный суд не принимает довод подателя жалобы о том, что типовой формой договора предусмотрено право исполнителя (Общества) в одностороннем порядке вносить изменения в договор на предоставление услуг связи. Так как из содержания п. 5.10 договора следует, что в одностороннем порядке могут быть изменены только условия оплаты (тарифы) услуг.

Означенное соглашение, вопреки утверждению подателя жалобы, апелляционный суд не может расценивать как оферту на изменение условий договора, так как офертой в силу ст. 435 ГК РФ, признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. То есть оферта это предложение на заключение договора. В настоящем споре речь идет о предложении заявителя изменить действующий договор, под угрозой его прекращения, что не позволяет применять к означенному соглашению положения гл. 28 ГК РФ.

Доводы подателя жалобы по указанному эпизоду удовлетворению не подлежат.

Отклоняется довод подателя жалобы о том, что основанием для признания недействительным оспариваемого предписания является то обстоятельство, что контролирующий орган не направил в адрес заявителя Приказ о проведении мероприятий по контролю в отношении ЗАО «Компания «ЭР-Телеком».

Апелляционный суд соглашается с тем, что контролирующему органу вменено в обязанность предъявить распоряжение (приказ) о проведении мероприятия по контролю руководителю или иному должностному лицу юридического лица либо индивидуальному предпринимателю одновременно со служебным удостоверением (п. 1 ст. 7 Закона № 134-ФЗ).

В то же время, нарушение Управлением положений абзаца 10 пункта 1 статьи 7 Федерального закона № 134-ФЗ не препятствует Обществу в занятии предпринимательской или иной экономической деятельностью и не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, а, следовательно, не является безусловным основанием для признания предписания, вынесенного по результатам внеплановой проверки, недействительным.

Кроме того, о проведении внеплановой проверки Обществу было сообщено письмом от 24.04.2008 № 06-06/572, что исключает возможность говорить о неосведомленности заявителя о ведении по отношении к нему контрольных мероприятий.

Отклоняется как несостоятельный довод Общества о том, что по причине отсутствия прямого взаимодействия Управления с заявителем в ходе проверки (переписка) проведенную проверку нельзя квалифицировать как внеплановую.

Суд первой инстанции правомерно указал, что пунктом 5 статьи 7 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» от 08.08.2001 года № 134-ФЗ установлено, что внеплановые мероприятия по контролю проводятся органами государственного контроля (надзора) также в случае обращения граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, связанные с невыполнением ими обязательных требований, а также получения иной информации, подтверждаемой документами и иными доказательствами, свидетельствующими о наличии признаков таких нарушений.

Как следует из материалов дела, а в частности из содержания приказа от 17.04.2008 № 01-06/161, основанием для проведения контрольных мероприятий по отношению к заявителю явилась жалоба Галахова Ю.И.

Следовательно, у апелляционной коллегии нет оснований полагать, что внеплановая проверка была назначена Управлением без законных на то оснований.

Апелляционный суд не усматривает в положениях Закона № 134-ФЗ ограничений методов осуществления контроля при том или ином виде проверок. Основания для квалификации проверки как плановой либо внеплановой определены в п. 5 ст. 7 названного закона.

Важно отметить, что суд первой инстанции дал оценку правомерности проведения Управлением внеплановой проверки именно методом переписки.

Так, согласно п. 8.1 об Управлении Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Омской области Управление с целью реализации полномочий имеет право запрашивать на безвозмездной основе у федеральных органов исполнительной власти и их территориальных органов, органов местного самоуправления, а также у юридических и физических лиц сведения и материалы, необходимые для выполнения полномочий в установленной сфере деятельности.

Таким