Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2011 по делу n А70-9243/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

звонки совершались с учетной записи, выделенной ответчику по договору с местным оператором связи.

Между тем, договор о предоставлении телефонной услуги связи NGN от 09.10.2007 № 4700000007, не содержат информации о выделении ответчику уникального пароля, необходимого для входа в личный кабинет, а также для аутентификации абонента компьютерной системой истца и третьего лица при пользовании услугой.

В соответствии с условиями договора абоненту предоставляются дополнительные услуги телефонной связи NGN для переадресации входящих вызовов с выделением абонентских номеров 500-032. В качестве приложения в п.8.4. договора значится Абонентская карточка.

Однако доказательств передачи абонентской карточки, а также того, то ответчику был предоставлен уникальный пароль, истец суду также не предоставил.

Понятие абонента приведено в пункте 2.1 статьи 2 Закона о связи абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Правила оказания услуг связи по передаче данных (утверждены Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 N 32), так же как и Правила оказания телематических услуг связи (утверждены Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575) дают определение абонента как пользователя подобных услуг, которому выделен уникальный код идентификации.

В соответствии с пунктом 1 приложения №1 Правил применения автоматизированных систем расчетов, утв. Приказом Мининформсвязи РФ от 02.07.2007 N 73 «Об утверждении Правил применения автоматизированных систем расчетов» автоматизированная система расчетов обеспечивает возможность регистрации (формирования) и хранения для каждого абонента следующей информации: не менее двух идентификационных признаков лицевого счета (по отдельности или в совокупности), являющихся уникальными; регистрационных данных договора (договоров) об оказании услуг связи: уникального номера (номеров), начала действия, срока окончания действия или условий прекращения оказания услуг, тарифного плана; перечня назначенных абоненту абонентских номеров и (или) уникальных кодов идентификации; номеров SIM-карт (при их наличии); вида (типа) пользовательского (оконечного) оборудования (при наличии); сведений об абоненте (фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, место жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, - для гражданина, наименование (фирменное наименование) юридического лица, его место нахождения (место государственной регистрации) - для юридического лица); признака, отражающего выбор тарифного плана; данных для начисления налогов (при необходимости); уникальных номеров или номеров лицевых счетов (при раздельных начислениях за оказываемые услуги) абонента; сведений, необходимых для доставки счетов абоненту.

Следовательно, совокупность пароля, SIP-адреса и телефонного номера не соответствует требованиям уникальности, в связи с чем совокупность указанных выше данных не дает возможность идентифицировать любые соединения с данного номера как осуществленные с пользовательского оборудования, принадлежащего ответчику.

Как следует из материалов дела с абонентского устройства (3452) 500-023 в рассматриваемый период времени (с 09 часов 13 минут 27 секунд 25 апреля 2010 года до 14 часов  20 минут 23 секунд 26 апреля 2010 года), было совершено 13 970 звонков общей длительностью 100 573 минут в Гамбию, Гватемалу, Кубу. Между тем, ответчик находится в городе Тюмени и филиалов не имеет (том 1 л.д.  121-123). Видом деятельности ответчика является – работы по монтажу, ремонту, техническому обслуживанию электрооборудования на территории города  Тюмени.

В силу пункта 3 статьи 7 Закона о связи операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Пунктом 3 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» установлено, что обладатель информации, оператор информационной системы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, обязаны обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации и (или) передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к информации; своевременное обнаружение фактов несанкционированного доступа к информации.

Для защиты от несанкционированного доступа к программным средствам узлов связи сетей фиксированной телефонной связи операторы связи обеспечивают принятие мер, исключающих возможность доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором связи порядок доступа к сети связи (подпункт «а» пункта 7 приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 N 1).

Таким образом, оператор связи, должен осуществлять контроль предоставления услуги надлежащим образом, в том числе в адрес определенного пользовательского (оконечного) оборудования.

Представленные истцом сертификаты соответствия сертифицированной аппаратуры  связи «РETER-SERVICE BFN» не доказывают, что истец осуществлял контроль предоставления услуг в адрес определенного пользовательского оборудования.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом не представлено доказательств, позволяющих достоверно установить, что рассматриваемая услуга оказывалась именно ответчику.

Кроме того, проанализировав условия договора о предоставлении телефонной услуги связи NGN № 4700000007 от 09.10.2007 с учетом статьи 431 ГК РФ, суд апелляционной инстанции установил, что при представляемые оператором дополнительные услуги телефонной связи NGN, в рамках указанного договора предполагали, наряду с выделением абонентского номера 500-032, предоставление указанной связи лишь для переадресации входящих вызовов в соответствии с заданными условиями к каковым относились: последовательная переадресация по списку; переадресация в случае занятости; переадресация в случае «отсутствия ответа»; переадресация в соответствии с номером вызывающего абонента (п.2.1. договора).

Положениями указанного договора, как и приказом об утверждении пакета документов по услугам сети NGN, с приложением №1 «Паспорт услуги» (т.3.л.д.150-151, т.4 л.д.1-8) значение понятие переадресации не раскрыто и не определено. Кроме того, буквальное толкование положений пункта 2.1. договора позволяет прийти к выводу, что услуги, связанные с переадресацией должны оказываться абоненту, в конкретных, предусмотренных пунктами 2.1.1-2.1.4 договора случаях и как следствие оператором контролироваться.

Из представленных истцом доказательств, в том числе детализации соединений не следует, что оказанные им ответчику дополнительные услуги телефонной связи NGN, оказывались в связи с переадресацией входящих вызовов в соответствии с каким-либо из заданных согласно договору условий и контролировались оператором связи.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

Истец, не соглашаясь с доводами ответчика, должен был представлять доказательства, опровергающие доводы последнего и подтверждающие исковые требования. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, документы, имеющиеся в материалах дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неподтвержденности факта оказания истцом услуг междугородней и международной связи ответчику на заявленную сумму.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при вынесении решения у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения исковых требований.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2010 по делу №  А70-9243/2010 в виду несоответствия выводов изложенных в решении, обстоятельствам дела подлежит отмене, апелляционная жалоба– удовлетворению. В удовлетворении исковых требований должно быть отказано.

Государственная пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

                                                 ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2010 по делу №  А70-9243/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований открытого акционерного общества «Ростелеком» отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества «Ростелеком» в пользу общества с ограниченной ответственностью обществу с ограниченной ответственностью МПО «ТОИР» 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Л.И. Еникеева

Т.А. Зиновьева