Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2011 по делу n А70-9243/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

13 апреля 2011 года

                                                       Дело №   А70-9243/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  06 апреля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Зиновьевой Т.А., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мироновой А.А., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-502/2011) общества с ограниченной ответственностью МПО «ТОИР» на  решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2010, принятое по делу №  А70-9243/2010 (судья Лоскутов В.В.) по иску открытого акционерного общества «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767)  к обществу с ограниченной ответственностью МПО «ТОИР» (ОГРН 1047200633985, ИНН 7202129105) о взыскании стоимости международной телефонной связи в размере 3455800 руб. 71 коп.,

третье лицо: открытое акционерное общество «Уралсвязьинформ»,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО МПО «ТОИР» – представитель Глотов Н.Б. (паспорт, доверенность от 28.03.2011);

от ОАО «Ростелеком» – представитель Николаев Д.В. (паспорт, доверенность № 120 от 06.08.2010);

от ОАО «Уралсвязьинформ» - представитель не явился, извещено,

установил:

открытое акционерное общество «Ростелеком» (далее – ОАО «Ростелеком», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью МПО «ТОИР» (далее – ООО МПО «ТОИР», ответчик, податель жалобы), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора открытое акционерное общество «Уралсвязьинформ» (далее – ОАО «Уралсвязьинформ», третье лицо), о взыскании стоимости услуг международной телефонной связи в размере 3455800 руб. 71 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.12.2010 по делу № А70-9243/2010 исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взысканы 3455800 руб. 71 коп.  основного долга; расходы по оплате государственной пошлины в размере 40 279 руб. Этим же решением ОАО «Ростелеком» из федерального бюджета возвращено 24 руб. 54 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО МПО «ТОИР» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

ОАО «Ростелеком» и ОАО «Уралсвязьинформ» письменные отзывы на апелляционную жалобу  не представили.

ОАО «Уралсвязьинформ» надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО МПО «ТОИР» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ОАО «Ростелеком» пояснил, что поддерживает решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 13 часов 00 минут 06.04.2011.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представители сторон не явились.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции находит оспариваемый судебный акт подлежащим отмене, а заявленные исковые требования – оставлению без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО «Ростелеком» основывая исковые требования, указывает на то, что в апреле 2010 года ответчику были оказаны услуги международной телефонной связи на сумму 3455800 руб. 71 коп.

По утверждению истца, ООО МПО «ТОИР» при осуществлении вызова заключило, таким образом, с ОАО «Ростелеком»  договор об оказании услуг международной телефонной связи посредством осуществления конклюдентных действий. Указанные действия, по мнению истца, свидетельствуют о согласии на принятие условий публичной оферты ОАО «Ростелеком», доведенной до сведения неограниченного круга лиц через средства массовой информации – «Российская газета» № 5 от 15.01.2008.

Факт оказания услуг связи, по мнению истца, подтверждается ОАО «Уралсвязьинформ», детализациями телефонных соединений, сертифицированным оборудованием по учету услуг связи.

Из предоставленной истцом детализации телефонных соединений, в период с 09 часов 13 минут 27 секунд 25 апреля 2010 года до 14 часов  20 минут 23 секунд 26 апреля 2010 года с телефонного номера (3452) 500032, было совершено 13 970 звонков длительностью 100 573 минут и стоимостью 3 455 800 руб. 71 коп. с НДС на Кубу, в Гамбию и Гватемалу (том 1 л.д. 4, 8-10, 17-242).

Учет данных соединений произведен автоматизированной системой расчетов «РETER-SERVICE BFN», имеющей сертификат соответствия регистрационный номер: ОС-1-СТ-0148, сроком действия с 21 ноября 2007 года по 21 ноября 2010 года (том 1 л.д. 11-12). Во второй половине дня 26.04.2010 услуги междугородней и международной связи с номера NGN (3452) 500032 были отключены (том 2 л.д. 12).

Поскольку ответчик в добровольном порядке услуги на сумму 3 455 800 руб. 71 коп. не оплатил, истец обратился с настоящим иском в суд.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены в полном объёме.

Суд апелляционной инстанции, оценивая доводы апелляционной жалобы, принял во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии со статьями 779, 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно части 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) и пункта 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32, основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Из положений указанных норм права следует, что оплате подлежат оказанные истцом и потребленные ответчиком услуги связи.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Между тем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что между ОАО «Ростелеком» и ООО МПО «ТОИР» не был заключен договор на оказание междугородней и международной связи, путем совершения ответчиком акцепта на публичную оферту, размещенную в Российской газете от 15.01.2008.

15.01.2008 года в «Российской газете» №5 (4562), ОАО «Ростелеком» опубликовало Публичную оферту о заключении договора на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи на условиях выбора ОАО «Ростелеком» как оператора междугородной и международной связи, при каждом вызове на территории Российской Федерации, за исключением субъекта РФ г.Москва (т. 2, л.д. 134).

Пунктом 3.1 публичной оферты установлено: «Физическое лицо или юридическое лицо, являющееся абонентом оператора местной связи, считается заключившим с Ростелекомом договор и принявшим все условия публичной оферты (акцептировавшим ее) в следующих случаях:

3.1.1 а) совершение физическим лицом или юридическим лицом, являющимся абонентом Оператора местной связи следующих фактических последовательных действий: набор «8» с Пользовательского оборудования; набор кода выбора сети телефонной связи ОАО «Ростелеком» при междугородном телефонном соединении   («55») или при международном телефонном соединении («10»); набор кода зоны нумерации вызываемого абонента, набор абонентского номера вызываемого абонента, либо

б) совершение физическим лицом или юридическим лицом, являющимся абонентом Оператора местной связи следующих фактических последовательных действий: набор «8» и номера доступа к Услугам связи, оказываемым ОАО «Ростелеком» с помощью телефониста, информацию о котором Пользователь может получить через информационно-справочную службу «07» и (или) другую службу; заказ междугородного или международного телефонного соединения через телефониста посредством немедленной или заказной системы обслуживания в соответствии с правилами.

3.1.1 Установление телефонного соединения в результате совершения действий, указанных в подпункте а) или подпункте б) п. 3.1.1».

При этом, пользовательское оборудование означает пользовательское (оконечное) оборудование установленное в месте постоянного жительства (месте регистрации) Пользователя, являющегося физическим лицом, либо по месту нахождения Пользователя – юридического лица. Под местом нахождения Пользователя  - юридического лица для целей настоящего договора понимается юридический адрес Пользователя и (или) иной адрес, по которому Пользователь осуществляет свою деятельность (пункт 1.7 публичной оферты).

В соответствии с Законом о связи под термином «пользовательское (оконечное) оборудование» понимается совокупность технических средств для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенных к абонентским линиям и находящихся в пользовании абонентов или предназначенных для таких целей. Линии связи - линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи  (подпункты 7, 10 статьи 2).

Как следует из материалов дела, 09.10.2007 между ответчиком и третьим лицом заключен договор № 4700000007 о предоставлении телефонной услуги связи NGN, по условиям которого третье лицо обязалось предоставить ответчику дополнительные услуги телефонной связи NGN для переадресации входящих вызовов в соответствии с заданными условиями с выделением абонентского номера 500-032 (том 3 л.д. 114-115).

Согласно условиям договора, абоненту был выделен виртуальный номер 500 -032.

Пакет документов по услугам сети NGN утвержден приказом третьего лица № 929 от 05.07.2007 (том 3 л.д. 150-151), в том числе паспорт услуги «SIP-телефон» (том 4 л.д. 1-28).

Согласно паспорту услуги «SIP-телефон», а также из объяснений сторон, следует, что услуги связи NGN оказываются путем передачи речевого трафика с абонентского устройства пользователя по сети Интернет на голосовой шлюз третьего лица, а далее – трафик абонента передается оператору дальней связи – истцу по сети традиционной телефонии с коммутацией каналов, соответствующей требованиям защиты сетей связи. При этом количество одновременно входящих и исходящих вызовов от абонентского устройства практически не ограничено и зависит лишь от используемого абонентом оборудования, а для пользования данной услугой необходимо сообщение пользователем своего логина и пароля, после чего доступ к виртуальному номеру может осуществляться с любой географической точки мира и любого IP адреса.

Оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает, что договор о предоставлении телефонной услуги связи NGN от 09.10.2007 № 4700000007  не содержит положений о согласовании сторонами признаков, индивидуализирующих пользовательское оборудование ответчика, поскольку SIP адрес (не является идентификатором оборудования ответчика, а является адресом, используемым для установления сеанса - входа в сеть на базе протокола SIP (англ. Session Initiation Protocol — протокол установления (инициации) сеанса).

В данном случае виртуальный номер 500-032 не привязан к телефонному аппарату или иному оборудованию ответчика и не является пользовательским оборудованием в понимании Закона о связи.

В силу пункта 2 статьи 437 ГК РФ содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным (пункт 1 статьи 438 ГК РФ).

Таким образом, достоверно должно быть установлено, что акцепт исходит от надлежащего лица.

Из анализа материалов дела в их совокупности, с учетом указанных выше норм права, следует, что ООО МПО «ТОИР» не является лицом, которому адресована публичная оферта, опубликованная  в  Российской газете от 15.01.2008.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что в деле отсутствуют допустимые и относимые доказательства, свидетельствующие о совершении конклюдентных действий  ООО МПО «ТОИР» по публичной оферте.

Так, данные выводы подтверждаются тем, что ни выделенный абоненту SIP адрес, ни выделенный ему виртуальный номер (3452)-500-032 не позволяют определить адрес установки конечного оборудования, с которого совершен звонок.

В данном случае, вызов может происходить, в том числе, из личного кабинета пользователя, вход в который осуществляется с сайта оператора, посредством ввода имени учетной записи пользователя (SIP адрес) и пароля.

По мнению истца, фактом, подтверждающим  оказание ответчику услуг по  междугородней и международной связи является детализация телефонных соединений, согласно которой исходящие вызовы осуществлялись на Кубу, в Гамбию и Гватемалу в период с 09 часов 13 минут 27 секунд 25 апреля 2010 года до 14 часов  20 минут 23 секунд 26 апреля 2010 года всего 13 970  соединений на сумму 3 455 800 руб. 71 коп. с НДС (том 1 л.д. 4, 8-10, 17-242). Исходящие