Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2011 по делу n А70-8233/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

работ по контракту в целом в любом случае.

Локальные сметные расчеты к контракту № 17000.07.061 содержат указание на индекс удорожания 4,22 по части выполнения работ по замене окон – 2,28 (том 6 л.д. 46-114), локальные сметные расчеты контракту № 17000.08.015 содержат указание на индекс удорожания 3,35, по части выполнения работ по замене окон – 2,28, по малым архитектурным формам – 2,02 (том 6 л.д. 46-125).

 Как указано выше,   при определении стоимости работ должен  быть применен индекс удорожания, не превышающий индекс, указанный в сметной документации к контрактам, а применение иного индекса удорожания не должно приводить к изменению стоимости контрактов.

В рассматриваемом случае ответчик применил в актах выполненных работ индексы удорожания 4,29, 4,65, 5,07, 5,7, 6,01 по контракту № 17000.08.015, индексы удорожания 4,16, 4,22 по контракту № 17000.07.061, допустив тем самым завышение стоимости работ, согласованной при заключении муниципальных контрактов.

При таких обстоятельствах сумма 3 537 199 руб. является неосновательным обогащением подрядчика и подлежит возврату, поскольку ООО «ТАСС» не основана необходимость применения индексов удорожания больших, чем предусмотрено контрактами. Применение индексов удорожания больших, чем предусмотрено контрактами, приводит к изменению твердой цены контракта.

При этом отклоняется довод ответчика, основанный на том, что в целом стоимость работ не превысила согласованную в контрактах цену.

В настоящем случае следует принять во внимание следующее.  Индекс удорожания влияет только на стоимость работ. Превышение примененного индекса удорожания к отдельным видам работ установлено в ходе судебного разбирательства.

В таком случае, если исходить из того, что все работы по контракту выполнены, такое изменение, которое не привело к изменению твердой цены в целом по контракту,   возможно лишь за счет применения индексов удорожания на иные работы в меньшем размере, чем это предусмотрено локальными сметным расчетами.

 Однако, такое обстоятельство  в ходе судебного разбирательства не установлено, а ответчик на наличие соответствующих обстоятельств не ссылается.

Более того, истец в дополнениях на отзыв на апелляционную жалобу указывает, что фактически не все работы, предусмотренные контрактами, были выполнены подрядчиком в полном объеме.  При таких обстоятельствах следует исходить из того, что превышение предельно допустимого индекса удорожания, указанного в сметных расчетах, привело к тому, что стоимость работ фактически была завышена, а  изменения  цены в целом не произошло,  поскольку подрядчик не выполнил все работы, предусмотренные контрактами. Обратное из материалов дела не следует, и ответчиком не доказано.  

В связи с указанным, суд не принимает во внимание ссылку ответчика на выводы суда при рассмотрении дела № А70-428/20010. Идентичность обстоятельств  по указанным делам не  усматривается.

Также, при проведении проверки Счетной палатой установлено, что ответчиком допущено завышение  стоимости выполненных работ на сумму 429 840 руб. по теплоизоляции трубопроводов в результате применения материалов, не предусмотренных в проектно-сметной документации. Завышение произошло в связи с тем, что проектно-сметной документацией изоляция поверхности трубопроводов предусмотрена шнурами асбестовыми пуховыми с дальнейшим покрытием (защитой) изоляции рулонным стеклопластиком РСТ; локальным сметным расчетом № 1-3 определена стоимость затрат на выполнение данной работы в размере 208 700 руб. Актами приемки выполненных работ КС-2 принята и оплачена работа по изоляции трубопроводов трубками из вспененного каучука, полиэтилена «Термафлекс» в сумме 727 800 рублей. Однако фактически работы по теплоизоляции трубопроводов с согласия заказчика выполнены трубками из  иного  материала «Энергофлекс», который отсутствует в сметно-нормативной базе программного комплекса «Гранд-Смета».

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что при отсутствии документов, подтверждающих фактическую стоимость примененного материала (счета-фактуры на материалы и изделия), отличающегося по техническим и ценовым характеристикам от учтенного в актах приемки выполненных работ, завышение стоимости работ, предложенного подрядчиком,  не может быть принято.

При этом отклоняется довод подателя жалобы о том, что применение материала «Энергофлекс», как наиболее соответствующего по техническим характеристикам и стоимости материалу, предусмотренному в Техническом сборнике сметных цен на материалы, изделия и конструкции, является правомерным. Ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ обществом не представлены документы, подтверждающие стоимость этого материала. При отсутствии таковых суд правомерно указал на правомерность корректировки Счетной палатой актов приемки выполненных работ и замены расценки СЦМ-104-0162 «Трубки из вспененного полиэтилена (пенополиэтилен) «Термафлекс» диаметром 108x13 мм» на расценку СЦМ-104-9290-6 - «Пенофол-2000 с односторонним фольгаизированием толщиной 10мм», как наиболее приближенной по техническим и ценовым характеристикам к материалу, предусмотренному сторонами в сметных расчетах..

Учитывая изложенное, требование Департамента о взыскании с ООО «ТАСС» 429 840 руб. является обоснованным и подлежит удовлетворению.

 При проведении проверки Счетной палатой установлено занижение и завышение  объемов  работ по кровле, отоплению, водоснабжению.

Объемы фактически выполненных работ подтверждены справками выездной проверки от 26.10.2009, от 02.11.2009, от 09.11.2009, составленными комиссией в составе инспектора Счетной палаты Мезенцева А.П., инженера производственного отдела МАУ «УКС г. Тюмени» Сосенкова А.В., начальника участка ООО «ТюменьАгроСпецСнаб» Бусыгина М.В., подписаны указанными лицами. Часть справок подписана инспектором Счетной палаты, а представителями МАУ «УКС г. Тюмени» и ООО «ТюменьАгроСпецСнаб» с отметкой «для ознакомления».

Возражений по справкам не представлено, доказательств выполнения работ в большем объеме, чем установлено при проведении выездной проверки, ОО «ТАСС» не представлено. Правом заявить ходатайство о назначении экспертизы для определения фактических объемов выполненных работ общество не воспользовалось.

В связи с этим на основании имеющихся в деле документов суд пришел к выводу об обоснованности требования Департамента в части взыскания с ООО «ТАСС» с учетом выявленного  завышения объемов выполненных работ неосновательного обогащения в сумме 550 050 руб.

Указанный вывод суда не является предметом апелляционного обжалования, поэтому в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежит переоценке судом апелляционной  инстанции (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Не является предметом апелляционного обжалования также требование о взыскании 315 900 руб., образовавшихся за счет завышения нормы расхода краски при окраске стен и потолков краской воднодисперсионной акриловой матовой влагостойкой «ВДАК» по подготовленной под окраску поверхности.

Не обжалуется и вывод о взыскании с ООО «ТАСС» 434 900 руб.,  составляющих  завышение стоимости работ по ремонту штукатурки внутренних стен (подрядчиком завышена толщина штукатурного слоя от 30 до 40 мм, расчет расхода сухой строительной смеси «Ротгипс» выполнен на 55 мм).

Возражения ответчика в части необоснованности требования Департамента о взыскании с ответчика 920 руб. стоимости 20 штук потолочных плит «Армтсронг», которые учтены в акте приемки работ,  приняты судом первой инстанции во внимание, в удовлетворении требования в данной части отказано, поэтому заявитель жалобы безосновательно приводит соответствующие возражения в апелляционной жалобе.

Не принимается судом довод ответчика о неправильности вывод суда о допущенном двойном учете пены монтажной (завышение стоимости составило по данным Счетной палаты 67 600 руб.). Главным управлением строительства Тюменской области 28.02.2007 № 385/7-1 в разъяснениях «О правильности применения нормативов ТСНБ-2001» пояснено, что при установке пластиковых оконных и дверных блоков стоимость монтажной пены дополнительно не учитывается, т.к. в стоимости пластикового блока учтены все расходные материалы, которые применяются для выполнения данной работы.

При этом отклоняется ссылка ответчика на Сборник № 1 «Индивидуальные элементные сметные нормы и расценки», утвержденный Приказом Главным управлением строительства Тюменской области № 829-од от 08.11.2007.

Обоснованными суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, считает, требования истца в части взыскания с ответчика 31 500 руб. завышения стоимости фрамуг (проектно-сметной документацией установка фрамуг не предусмотрена, однако работы по их установке приняты заказчиком), поскольку ответчиком не представлены документы, подтверждающие фактическую стоимость примененного материала, несмотря на неоднократные предложения суда представить таковые.

Довод о необходимости применения при определении цены фрамуг СЦМ-203-9095-4 «Витражи лоджии алюминиевые с двумя открывающимися рамами, отливом, сеткой и одинарным остеклением» ввиду отсутствия в Территориальном сборнике сметных цен на материалы, изделия и конструкции прямой расценки на данное изделие судом отклоняется.

В актах приемки выполненных работ стоимость фрамуг принята по расценке СЦМ-203-9095-4 «Витражи лоджии алюминиевые с двумя открывающимися рамами, отливом, сеткой и одинарным остеклением». Однако фактически ответчиком установлены другие конструкции, стоимость которых ООО «ТАСС» ничем не подтверждена.

Неправомерным суд считает указание ответчика о приобретении им для выполнения работ по контракту линолеума стоимостью 418,51 руб./кв.м., вместо линолеума стоимостью 186,97 руб./кв.м., но худшего качества.

Локальным сметным расчетом № 1-1, утвержденного заказчиком МУ «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции», стоимость линолеума заложена по базовой цене 186,97 руб./кв.м.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (статья 743 ГК РФ).

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

То есть, учитывая указанные положения ГК РФ, подрядчик не вправе был по своему усмотрению без согласия заказчика использовать материал, который не  учтен  в смете при определении стоимости контракта.

В результате стоимость выполненных работ завышена на сумму 1 606 500 руб.

Не опровергнут подателем жалобы вывод суда о некорректном применении расценки ТЕР15-01-051-04 «Облицовка поверхностей гипсокартонными листами по металлическому каркасу с его устройством потолков одним слоем ГКЛ без изоляции» при устройстве подвесного потолка.

При этом отклоняется довод подателя жалобы о том, что согласно Территориальному сборнику сметных цен СЦМ-101-2081-2 «Плиты потолочные «Армстронг-Байкал» с направляющими и соединительными деталями» являются комплексными и включает в свою стоимость не только стоимость плиты потолочной, но и стоимость металлического каркаса подвесного потолка и стоимость всех соединительных деталей, а потому стоимость отдельных потолочных плиток не может быть исключена из общей стоимости облицовки потолков.

Данные обстоятельства учтены при составлении смет по контрактам, в связи с чем, завышение в сумме 26 300 руб., не предусмотренное условиями контрактов, не может считаться обоснованным.

Отклоняется судом довод ответчика о необходимости применения коэффициента надбавки на шпон дверных блоков в размере 2.3 в соответствии с Федеральным сборником сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве (утв. Постановлением Государственного комитета РФ по строительству и ХКК от 20.05.2003 № 40). Локальным сметным расчетом № 1-1, утвержденным МУ «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции», стоимость дверных блоков заложена по базовой цене 810,42 руб./м2. Документов, подтверждающих установку именно дверных блоков из лиственных пород дерева (фотографии таким доказательством не являются), а также согласование заказчиком превышения стоимости, предусмотренной контрактом, ответчиком не предоставлено.

В связи с чем, завышение стоимости выполненных работ на сумму 150 200 руб. нельзя считать обоснованным.

Бездоказательным суд считает указание ООО «ТАСС» на отсутствие завышения в размере 78 640 руб. при разборке кровельного покрытия.

Расценкой ТЕРр58-17-01 «Разборка кровельного покрытия», которая учитывает затраты по разборке многослойной рулонной кровли (до 4-х слоев) снимаемой за один раз. В случае, если толщина ковра рулонной кровли значительно отличается от нормативной (в данном случае состоит из 12 слоев), необходимо учитывать фактическую трудоемкость разборки ковра кровли, рассчитывающуюся по следующий формуле с применением повышающего коэффициента (Кпов): Кпов = Тфакт : Тнорм. х 0,9, где: - Тфакт. – фактическая толщина разбираемого рулонного ковра 12 слоев; - Тнорм. – нормативная толщина разбираемого ковра (до 4-х слоев); - 0,9 – коэффициент, учитывающий совмещение операций. Из чего следует, что к расценке должен быть применен Кпов. = 2,7. а не 6, который учтен подрядчиком.

При таких обстоятельствах, суд считает верным вывод о суда первой инстанции о наличии на стороне ответчика неосновательного обогащения в размере 6 912 279 руб. (3 537 199 + 429 840 + 550 050 + 434 900 + 67 600 + 31 500 + 1 606 500 + 26 300 + 150 200 + 78 640).

Оснований для переоценки изложенных в обжалуемом решении выводов суд апелляционной инстанции не усматривается ввиду вышеизложенного.

Департаментом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за период с 19.09.2007 по 19.11.2007 (61 день) в размере 63 735 руб. за нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту № 17000.07.061.

В силу статьи 329 ГК РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательства.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (статья 330 ГК РФ).

Пунктом 9.3 муниципального контракта № 17000.07.061 предусмотрено, что в случае нарушения срока окончания работ подрядчик уплачивает