Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2011 по делу n А70-8233/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

28 марта 2011 года

                                              Дело №   А70-8233/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  21 марта 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Рожкова Д.Г., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-789/2011) общества с ограниченной ответственностью «ТюменьАгроСпецСнаб» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.12.2010 по делу № А70-8233/2010 (судья Куприна Н.А.), принятое

по иску Департамента по строительству Администрации г. Тюмени (ОГРН 1037200568624, ИНН 7202074495) к обществу с ограниченной ответственностью «ТюменьАгроСпецСнаб» (ОГРН 1027200804927, ИНН 7204033085) о взыскании неосновательного обогащения и неустойки в сумме 7 292 826 руб.,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: муниципальное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства г. Тюмени» (ОГРН 1037200563861, ИНН 7202105792), Счетная палата г. Тюмени (ОГРН 1037200553433, ИНН 7201001335),

при участии в судебном заседании представителя Департамента по строительству Администрации г. Тюмени Медведевой Ю.В. (доверенность № 3 от 11.01.2011, действительна до 31.12.2011); 

установил:

Департамент по строительству администрации города Тюмени (далее – Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ТюменьАгроСпецСнаб» ООО «ТюменьАгроСпецСнаб» (далее – ООО «ТАСС», Общество, ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 7 229 091 руб. и неустойки в  сумме  63 735 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: муниципальное автономное учреждение  «Управление капитального строительства города Тюмени» (в настоящее время муниципальное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства города Тюмени» - МБУ «УКС по г.Тюмени), Счетная палата города Тюмени.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.12.2010 по делу № А70-8233/2010 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 6 912 279 руб. неосновательного обогащения, а также 6 373,50 руб. неустойки. С ООО «ТАСС» в доход федерального бюджета взыскано 56 881,04 руб. государственной пошлины. С Департамента в пользу ООО «ТАСС» взыскано 1 736 руб. расходов на оплату услуг представителя (с учетом определения об исправлении арифметической ошибки от 16.12.2010).

Не соглашаясь с решением суда, ООО «ТАСС» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

По мнению подателя жалобы, у Департамента  отсутствует право  предъявлять требования, вытекающие   из муниципального контракта № 17000.07.061 от 20.06.2007, поскольку соглашением № 10 от 01.07.2010 третье лицо МАУ «УКС г.Тюмени», являющееся заказчиком по муниципальным контрактам № 17000.07.061 от 20.06.2007 и № 17000.08.015 от 27.02.2008, передало Департаменту функции по возврату в бюджет города Тюмени неосновательно сбереженных ответчиком (подрядчиком) денежных средств и неустойки только по муниципальному контракту № 17000.08.015 от 27.02.2008, что прямо следует из соглашения.

Неверным ответчик считает вывод суда о неправильном применении обществом индекса удорожания при  определении стоимости выполненных работ. Сторонами контракта было  согласовано, что при расчетах будет применяться именно тот индекс удорожания, который действует на момент выполнения работ, но не более указанного в сводном сметном расчете. Однако, как видно из сметных расчетов, в них не содержится предельно допустимого расчетного индекса удорожания, на который должны были ориентироваться стороны при проведении расчетов, а содержится лишь прогнозный коэффициент инфляции на момент заключения контрактов, а значит, какого-либо ограничения применения индекса удорожания условиями контрактов не предусмотрено. В актах выполненных работ указывалась базисная стоимость строительно-монтажных работ, и применялись установленные приказами Главного управления строительства Тюменской области индексы удорожания.

Что касается строительных ресурсов по теплоизоляции трубопроводов, то общество считает применение материала «Энергофлекс», как наиболее соответствующего по техническим характеристикам и стоимости материалу, предусмотренному в Техническом сборнике сметных цен на материалы, изделия и конструкции, правомерным.

Ошибочным считает вывод суда о якобы допущенном двойном учете пены монтажной.

Считает, что стоимость фрамуг необходимо принимать по расценке СЦМ-203- 9095-4 «Витражи лоджии алюминиевые с двумя открывающимися рамами, отливом, сеткой и одинарным остеклением» ввиду отсутствия в Территориальном сборнике сметных цен на материалы, изделия и конструкции прямой расценки на данное изделие. При этом при переводе в текущий уровень цен это соответствует средней цене на данное изделие в момент выполнения работ по контрактам.

По мнению ООО «ТАСС», им не было допущено завышение стоимости линолеума. Согласно Территориальному сборнику сметных цен на материалы, изделия и конструкции «Линолеум коммерческий гомогенный (гетерогенный) трудностираемый «Таркет» по СЦМ-101-9877-1 имеет две стоимости: 418,51 руб./кв.м. (по которой ответчиком приобретен линолеум для выполнения работ по контрактам) и 186,97 руб./кв.м. (стоимость линолеума той же марки, но худшего качества).

Ошибочным считает вывод суда о неправомерном применении коэффициента надбавки на шпон дверных блоков в размере 2.3. В соответствии с Федеральным сборником сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве (утв. Постановлением Государственного комитета РФ по строительству и ХКК от 20.05.2003 №40), «п.11 блоки оконные, дверные и балконные» коэффициент надбавки составляет 2,3. Кроме того, приемка таких работ произведена истцом 29 марта 2010 года без претензий по Форме КС-3 № 12.

При покрытии кровли завышения объемов допущено не было, поскольку учтены затраты по разборке многослойной рулонной кровли до 4-х слоев в том случае, если толщина ковра рулонной кровли значительно отличается от нормативной (т.е. состоит из 6 и более слоев).

Взыскание неустойки ответчик считает неправомерным, поскольку МАУ «УКС г.Тюмени», являющееся заказчиком по муниципальным контрактам, просило отказать в удовлетворении иска в части взыскания неустойки.

Департамент в представленных письменных возражениях просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. В дополнениях к возражениям отмечает, что невозможно говорить о твердой цене по контрактам, так как не подтверждено выполнение ответчиком всего объема работ, в отношении которого устанавливалась цена.

Счетная палата города Тюмени в письменном отзыве также просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители ответчика и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание не явились (уведомления о вручении заказных писем приобщены к материалам дела).

От Счетной палаты города Тюмени поступило вместе с отзывом ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии ее представителя.

На основании части 3, части 5  статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц. 

Представитель Департамента в заседании суда апелляционной инстанции поддержал позицию, изложенную в возражениях на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснила, что не все работы по контракту были выполнены, цена каждой конкретной работы была изменена. На вопрос суда пояснила, что заказчик акты подписаны заказчиком ошибочно. Контракт на 2007 года исполнен не полностью, а в настоящее время  контракт расторгнут.

Представитель истца представил соглашение, в соответствии с которым МБУ «УКС г.Тюмени» передало Департаменту право  требования  возврата  неосновательно сбереженных денежных средств в размере 7 229 091 руб., неустойки в размере 63 735 руб. по муниципальным контрактам № 17000.07.061 от 20.06.2007 и № 17000.08.015 от 27.02.2008, заключенным между учреждением и ООО «ТАСС», согласно претензиям,  заявленным  учреждением 12.02.2010 и 24.02.2010.

На вопрос суда представитель пояснил, что данное соглашение подписано ввиду допущенной неточности в первоначальной редакции соглашения. Подписание соглашение о передаче права требования возврата денежных средств в бюджет обусловлено изменением бюджетного законодательства, в силу которого Департамент был наделен  дополнительными полномочиями по выполнению функций муниципального заказчика и главного распорядителя бюджета г. Тюмени по объектам социального назначения.  

В порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании, открытом  14.03.2011,  был объявлен перерыв до 21.03.2011. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва судебное заседание проведено в отсутствие  лиц, участвующих в деле. От истца в дело поступили дополнительные доводы к отзыву на апелляционную жалобу.   

Рассмотрев материалы дела,  суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Двадцатого июня 2007 года между МУ «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции» в качестве заказчика и ООО «ТАСС» в качестве подрядчика заключен муниципальный контракт № 17000.07.061, согласно которому подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика работ по капитальному ремонту АНО ОДО д/с № 177 по адресу г. Тюмень, ул. Мельникайте, 131, а заказчик  -  принять и оплатить выполненные работы (т.1 л.д.37-43).

Начальная цена контракта на момент подписания  составила 11 609 291 руб. с НДС (пункт 2.1 контракта), а окончательная цена в соответствии со снижением, предложенным подрядчиком -  10 448 362 руб. с НДС (пункт 2.2 контракта).

Цена контракта согласно является фиксированной на весь период действия контракта (пункт 2.3.).

Пунктами 2.5, 2.6 контракта установлен порядок оплаты выполненных работ.

Сроки работ определены сторонами в соответствии с календарным планом (приложение № 2 – т.1, л.д.46): работы должны быть выполнены с момента заключения контракта в течение 90 календарных дней согласно выделенным бюджетным ассигнованиям 2007 года в размере 8 372 380 рублей. При дополнительном выделении бюджетных средств работы подлежат выполнению в течение 90 календарных дней с момента регистрации дополнительного соглашения (пункт 3.1 контракта).

21 апреля 2008 года сторонами подписано дополнительное соглашение к контракту № 17000.07.061/1 (т.1, л.д.36), текст контракта дополнен пунктом 2.2.1, согласно которому стоимость выполненных и оплаченных по контракту работ в 2007 году составляет 8 370 620 руб., размер выделенных бюджетных ассигнований в 2008 году составляет 2 077 742 руб.

Предъявленные к приемке работы по контракту № 17000.07.061  приняты заказчиком по  актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 29.08.2007, № 2 от 30.09.2007, № 3 от 10.10.2007, № 4 от 06.11.2007, № 5 от 29.05.2008, № 6 от 29.05.2008, стоимость работ указана в подписанных сторонами справках о стоимости формы КС-3 № 1 от 29.08.2007 на сумму 1 400 115 руб., № 2 от 30.09.2007 на сумму 1 529 003 руб., № 3 от 10.10.2007 на сумму 4 852 214 руб., № 4 от 19.11.2007 на сумму 589 288 руб., № 5 от 29.05.2008 на сумму 2 076 927 руб., реестрами стоимости выполненных работ, актом корректировки стоимости выполненных работ (т.2 л.д.95-139). Согласно документам стоимость работ составила 10 447 547 руб.

МУ «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции» произведена оплата выполненных работ по контракту № 17000.07.061 в соответствии с предъявленными подрядчиком документами в полном объеме, что подтверждается заявками на оплату расходов № 2077 от 21.11.2007 на 589 288 руб., № 1692 от 26.10.2007 на 4 852 214 руб., № 1559 от 10.10.2007 на 417 404 руб., № 354 от 11.07.2007 на 2 511 714 руб., № 607 от 18.06.2008 на 2 076 927 руб. и выписками с лицевого счета (т.2 л.д.140-150, т.3 л.д.1-8).

Также, 27 февраля 2008 года МУ «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции» (заказчик), ООО «ТАСС» (подрядчик)  подписали муниципальный контракт № 17000.08.015 на выполнение строительных работ, согласно которому подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика работы по капитальному ремонту АНО ОДО д/с № 177 по адресу г. Тюмень, ул. Мельникайте, 131, корпус 1, а заказчик – принять и оплатить выполненные работы (т.1 л.д.26-32).

Начальная цена контракта составила 42 644 930 руб. с НДС (пункт 2.1 контракта), а окончательная цена в соответствии со снижением, предложенным подрядчиком -  38 380 000 с НДС (пункт 2.2 контракта).

Цена контракта согласно пункту 2.3 является фиксированной на весь период действия контракта.

Сроки работ определены сторонами в соответствии с календарным планом (приложение № 2 – т.1, л.д.35): работы должны быть с момента заключения контракта в течение 5 календарных дней согласно выделенным бюджетным ассигнованиям на 2008 год. При дополнительном выделении бюджетных средств работы подлежат выполнению в течение 565 календарных дней с момента регистрации дополнительного соглашения.

31 марта 2008 года сторонами подписано дополнительное соглашение к контракту № 17000.08.015/1 (т.1 л.д.13-15), согласно которому пункт 2.2 контракта изложен в новой редакции, из которой следует, что размер выделенных бюджетных ассигнований в 2008 году составляет 9 926 658 руб. Также изменен пункт 3.1 контракта, установлены сроки выполнения работ в течение 5 календарных дней с момента заключения контракта согласно бюджетным ассигнованиям на 2008 год в размере 196 625 руб., работы должны быть выполнены в течение 182 дней с момента заключения дополнительного соглашения на бюджетные ассигнования 2008 года в размере 9 730 033 руб. При дополнительном выделении бюджетных средств работы подлежат выполнению в течение 383 календарных